Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 22/12/2009
Dott. IACOPINO Silvana Giovanna - Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 3290
Dott. IZZO Fausto - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINELLI Felicetta - Consigliere - N. 14893/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NE AN MA N. IL 20/06/1948;
avverso la sentenza n. 4546/2007 CORTE APPELLO di MILANO, del 29/01/2008;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 22/12/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. IZZO Fausto;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. RIELLO Luigi che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso;

Udito il difensore Avv. Simon Pietro, in sostituzione dell'avv. Gilli Carlo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso ed, in subordine, per la declaratoria di prescrizione.
FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza del 16/3/2007 il Tribunale di Milano condannava NE CA IA per il delitto di cui all'art. 589 c.p. per avere cagionato, per colpa, la morte della paziente ZI IV (di anni 68). Veniva addebitato all'imputata, nella qualità di specialista in medicina generale e da anni medico curante della vittima, che, a fronte di dolori addominali, gonfiore al fegato e scariche di feci, lamentati fin dal settembre 1999, non aveva disposto alcun idoneo accertamento diagnostico, pur in presenza della predetta sintomatologia e di riferimenti anamnestico-familiari tumorali, prescrivendo solamente una dieta, dopo avere effettuato un'esplorazione rettale con esito negativo. A seguito di ciò si era maturato un ritardo nell'accertamento della patologia tumorale della ZI, diagnosticata solo nel settembre 2000 da uno specialista gastroenterologo a cui la paziente si era rivolta. Tale ritardo, aveva reso possibile il determinarsi dell'evento morte ed in ogni caso una sensibile accelerazione della progressione della malattia che aveva anticipato il decesso (avvenuto in Milano il 24/7/2001). All'imputata veniva irrogata la pena di mesi 6 di reclusione (sostituiti con la libertà vigilata), concesse le attenuanti generiche, la pena sospesa e la non menzione. Veniva inoltre condannata al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile da liquidarsi in separato giudizio civile, con una provvisionale immediatamente esecutiva di Euro 70.000=. Avvero la sentenza proponeva appello l'imputata. Nelle more del giudizio di impugnazione la parte civile revocava la costituzione in ragione dell'ottenuto risarcimento. Con sentenza del 29/1/2008 la Corte di Appello di Milano, nel confermare la condanna, sostituiva la libertà vigilata con la pena di Euro 6.840= di multa.

2. Contro la sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputata, lamentando:

2.1. la violazione della legge processuale. Invero il GIP aveva disposto in data 3/6/2003 l'espletamento di una perizia tecnica. In sede di udienza preliminare del
28/10/2003 il GUP aveva dichiarato la nullità della perizia per omesso avviso alla difesa dell'indagata dell'inizio delle operazioni. Contestualmente era stato dato nuovo incarico ai medesimi periti, ciò in violazione dell'art. 221 c.p.p., u.c., laddove è previsto che "quando la perizia è dichiarata nulla, il giudice cura, ove possibile, che il nuovo incarico sia conferito ad altro perito". Nonostante la reiterazione dell'eccezione di nullità della nuova perizia, per violazione del predetto art. 221 c.p.p., correlata all'art. 178 c.p.p., lett. c), sia il GUP che il Tribunale e la Corte di appello avevano rigettato la doglianza, con motivazioni peraltro ripetitive.

2.2. la violazione di legge quanto alla ritenuta condotta colposa. Invero nel settembre 1999 la ricorrente era venuta a conoscenza di problemi di diarrea e pertanto si era limitata a consigliare una dieta (oltre che ad effettuare una ispezione del retto);
successivamente nessuna altra patologia intestinale era stata lamentata, ma nel corso di altri incontri, sia professionali che amicali, le erano stati riferiti altri problemi fisici che non avevano attinenza con la patologia che poi avrebbe portato alla morte la paziente. Solo nel maggio 2000 la ZI aveva lamentato nuovamente problemi addominali, in ragione dei quali la NE aveva disposto l'esecuzione di un esame strumentale approfondito. Pertanto correttamente, a fronte dei blandi sintomi inizialmente presenti, si era limitata a prescrivere una mera dieta, senza approfondire la patologia.

2.3. la violazione di legge ed il difetto di motivazione in relazione al riconoscimento della sussistenza del nesso causale tra la omessa diagnosi e l'evento. Infatti dall'istruttoria non era emersa con certezza la stadiazione del tumore tra il settembre 1999 e il maggio 2000; inoltre se anche il tumore fosse stato presente nel settembre 1999, era verosimile vi fossero già delle metastasi, sicché una precoce diagnosi non avrebbe avuto alcuna incidenza sul decorso della malattia ed il suo esito finale. Pertanto il giudice di merito aveva riconosciuto la sussistenza del legame eziologico sulla base di presupposti indeterminati, quali l'epoca di insorgenza della malattia e la presunzione di una possibilità di sopravvivenza, non basata su leggi scientifiche certe.
Inoltre se nel maggio 2000 la paziente non aveva rispettato l'indicazione dell'esame diagnostico prescrittole (clisma opaco), non si vede perché avrebbe dovuto sottoporsi in epoca precedente ad esami maggiormente invasivi (la colonscopia od ecografia), pertanto il presunto comportamento alternativo lecito non avrebbe verosimilmente determinato alcun esito diverso del decorso della malattia.

2.4. La violazione di legge, laddove la Corte di merito, dopo avere convertito la libertà vigilata in multa, non aveva revocato il beneficio della sospensione condizionale della pena, essendo irrilevante che tale istanza non fosse stata formulata dalla difesa nelle conclusioni.

3. Il ricorso è infondato, ma la sentenza deve essere annullata per sopravvenuta prescrizione del reato.

3.1. In ordina alla doglianza relativa alla nullità della perizia, per essere stato l'incarico affidato agli stessi periti che avevano redatto il primo elaborato, dichiarato nullo per difetto di contraddittorio determinato dall'omesso avviso delle operazioni peritali al difensore dell'imputato, va ricordato che in un caso analogo questa Corte di legittimità ha escluso la ricorrenza di ipotesi di nullità. In particolare è stato affermato che "dichiarata la nullità di una perizia per omesso avviso alle parti dell'inizio delle operazioni, è legittima la rinnovata nomina degli stessi periti, specie ove non risulti possibile trovare altri periti per la medesima indagine" (Cass. 3, 10058/2000, Fumarola). Peraltro, la disposizione che suggerisce, in caso di declaratoria di nullità della perizia, di affidare un nuovo incarico ad un diverso perito (art. 221 c.p.p., comma 1), non è assistita, in caso di violazione, da alcuna sanzione di nullità che pertanto non può essere dichiarata in ragione del principio di tassatività delle cause di invalidità. Quanto ad eventuali esigenze di garanzia dell'imparzialità del perito, lo strumento utilizzabile a tal fine, ricorrendone i casi, è quello della ricusazione, che non risulta però esser stato utilizzato.

3.2. In ordine al profilo dell'affermazione della penale responsabilità dell'imputata, nel confermare la sentenza di condanna, la Corte territoriale ha osservato che:
- la paziente aveva lamentato al medico di fiducia i persistenti dolori addominali, accompagnati da altri preoccupanti sintomi, fin dal settembre 1999;
- la dott.ssa NE, peraltro legata alla vittima anche da consuetudini familiari e di vacanza, aveva omesso di disporre accertamenti diagnostici, pur essendo a conoscenza che il padre, uno zio paterno e una nipote di discendenza paterna della ZI erano deceduti per tumore al colon e quindi sottovalutando l'anamnesi familiare;
si era pertanto limitata ad un'esplorazione rettale ed a prescrivere un regime di dieta;

- solo nel maggio 2000 aveva disposto un clisma opaco (non la colonscopia od ecografia richiesta dal marito della vittima), prima di andare in ferie a luglio 2000;
- nel settembre 2000, la paziente aveva cambiato medico e recatasi da uno specialista, espletata una colonscopia, era stata diagnosticata una neoplasia;

- il perito di ufficio aveva rilevato la negligenza dell'imputata nel non avere disposto con sollecitudine gli accertamenti diagnostici, a fronte di un quadro sintomatologico preoccupante, riducendo la possibilità di guarigione o quantomeno di un'ulteriore sopravvivenza di alcuni anni.
La Corte territoriale, in sostanza, ha ritenuto che l'errore iniziale diagnostico abbia determinato un conseguente errore terapeutico e quindi, la impossibilità di procedere a ad un tempestivo intervento chirurgico che avrebbe evitato l'evento, o quantomeno avrebbe prolungato sensibilmente la sopravvivenza della paziente. Sul punto il giudice di merito ha richiamato la nota giurisprudenza elaborata in tema di nesso causale, laddove è stato affermato che "nel reato colposo omissivo improprio il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicché esso è configurabile solo se si accerti che, ipotizzandosi come avvenuta l'azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l'interferenza di decorsi causali alternativi, l'evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva" (Cass. S.U., 30328/02, Franzese;
conf, Cass. 5, 494/08, Mini).
Nel caso di specie la Corte, richiamando gli esiti della istruttoria dibattimentale e della perizia, ha osservato come una diagnosi tempestiva (all'epoca della visita del settembre 1999), cioè un anno prima della diagnosi del tumore effettuata da altro sanitario, tenuto conto dello stato di sviluppo minore della malattia, avrebbe con alto grado di probabilità statistica e logica quanto meno ritardato di anni il decesso. La circostanza evidenziata dalla difesa e cioè che, se la NE avesse disposto accertamenti diagnostici più approfonditi, verosimilmente la ZI non li avrebbe fatti, è una valutazione meramente ipotetica, inidonea quindi ad interferire con il ragionamento causale svolto dalla Corte di merito, ancorato invece a circostanze positivamente accertate. Le considerazioni svolte dalla difesa sul punto, mirano in sostanza ad una diversa lettura nel merito della vicenda, inammissibile in sede di legittimità, a fronte di una motivazione della sentenza impugnata che non palesa manifeste illogicità.

3.3. In ordine al profilo della colpa, anche in tal caso la motivazione della sentenza impugnata non soffre di carenze o di illogicità.
Ha evidenziato il giudice di merito che la patologia tumorale era probabilmente rilevabile al momento della esplorazione rettale del settembre 1999, tenuto conto delle dimensioni del tumore riscontrate l'anno dopo. Da ciò ne ha desunto che l'esplorazione non era stata effettuata con la dovuta diligenza.
In ogni caso, se anche il tumore non fosse ancora rilevabile all'atto dell'ispezione rettale, perché posizionato lontano dall'ano, in ogni caso la sintomatologia della ZI (reiterati dolori addominali;

paziente colitica), l'età a rischio, l'anamnesi familiare (tumori al colon patiti da più familiari), avrebbero dovuto indurre la dott. NE a svolgere accertamenti diagnostici più approfonditi, invece di consigliare come terapia un più attento regime alimentare. Ne ha dedotto la Corte di merito che, a fronte della possibilità di diagnosticare la malattia fin dal settembre 1999, la condotta omissiva della NE, peraltro protratta nel tempo tanto da accompagnare la prescrizione del clisma opaco del maggio 2000, con la diagnosi di "tenesmo rettale, alterazione dell'alvero" senza alcun sospetto oncologico, costituiva una grave negligenza medica, idonea a configurare l'elemento soggettivo del delitto contestato. Anche su tale punto, pertanto, bisogna ribadire che le censure mosse dalla difesa alla sentenza, esprimono solo un dissenso rispetto alla ricostruzione del fatto (operata in modo conforme dal giudice di primo e secondo grado) ed invitano ad una rilettura nel merito della vicenda, non consentita nel giudizio di legittimità, a fronte di una motivazione della sentenza impugnata che regge al sindacato di legittimità, non apprezzandosi nelle argomentazioni proposte quei profili di macroscopica illogicità, che soli, potrebbero qui avere rilievo.

3.4. Infine, in ordine alla censura relativa alla violazione di legge, per non avere la Corte di merito, dopo avere convertito la libertà vigilata in multa, revocato il beneficio della sospensione condizionale della pena, va ricordato che questa Corte di legittimità ha statuito che "è illegittima, in assenza di richiesta dell'imputato, la revoca di ufficio da parte del giudice di appello del beneficio della sospensione condizionale della pena, concesso dal primo giudice in sede di condanna a pena detentiva sostituita con la corrispondente pena pecuniaria sulla base dell'erroneo convincimento del "favor rei", in quanto tale statuizione viola il divieto di "reformatio in peius" (Cass. 3, 6313/2007, Pagano). Pertanto anche tale motivo di censura è infondato.

3.5. Nonostante la infondatezza del ricorso (non manifesta, soprattutto con riferimento alle doglianze di natura processuale), la sentenza deve essere annullata per sopravvenuta prescrizione del delitto, in assenza di utili periodi di sospensione. Invero tenuto conto della data del commesso reato (il 24/7/2001), la sua prescrizione è maturata il 24/l/2009, a cui vanno aggiunti mesi 5 e giorni 15 di sospensione (rinvio di udienze per astensione degli Avvocati dal 27/6/06 al 12/2/2006), che determinano il termine finale al 8/6/2009.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata senza rinvio, perché il reato è estinto per prescrizione.
Così deciso in Roma, il 22 dicembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 16 marzo 2010