Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO BALDASSARRE - Presidente -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. CARLO CIOFFI - rel. Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - Consigliere -
Dott. FRANCESCO PAOLO FIORE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL RI, elettivamente domiciliata in Roma, via Oslavia 14, presso l'avv. Francesco Mancuso, che la difende insieme con l'avv. Francesco Carrozza di Messina, come da procura in atti;

- ricorrente -

contro
OL IA, elettivamente domiciliata in Roma, via Rimini n. 14, presso l'avv. Francesco Larenti, difesa dall'avv. Giovambattista Freni, come da procura in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Messina n. 207 del 1^ giugno 1998;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21 novembre 2000 dal consigliere Carlo Cioffi;

udito l'avv. Francesco Mancuso;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Marinelli, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con scrittura privata del 12 gennaio 1986 RI CC consentì gratuitamente alla sorella IA di sopraelevare una sua casetta per costruire un suo appartamento, e quest'ultima si impegnò a rilasciarglielo, a sua richiesta, dietro versamento di quanto speso per realizzarlo.
La Corte d'appello di Messina, con la sentenza indicata in epigrafe, ha ravvisato nella detta scrittura privata la costituzione di un diritto di superficie ed una donazione indiretta, come tale valida, anche se non stipulata con atto pubblico;
ha quindi confermato la sentenza del Tribunale di Barcellona P.G. che aveva rigettato la domanda di IA CC di rilascio dell'appartamento costruito dalla sorella, ed aveva dichiarato che esso appartiene a quest'ultima.
RI CC ha chiesto la cassazione di tale sentenza per tre motivi, che ha poi illustrato con memoria.
La sorella IA ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo RI CC nega che nella scrittura privata innanzi indicata sia configurabile la costituzione di un diritto di superficie, e sostiene che in ogni caso ciò non basta per ritenere che sia stata stipulata una donazione indiretta;
denunzia quindi violazione degli art. 782 e 1350 n. 2 cod. civ.. La censura, sotto quest'ultimo profilo, è fondata.
La donazione indiretta consiste nella elargizione di una liberalità che viene attuata mediante la stipulazione di un negozio tipico oneroso, che produce, in concomitanza con l'effetto diretto che gli è proprio, anche quello indiretto dell'arricchimento senza corrispettivo del destinatario di quella che, per la mancanza di quest'ultimo, si configura per l'appunto come liberalità (Cassazione civile, sez. II, 7 dicembre 1989 n. 5410; Cassazione civile sez. I, 8 maggio 1998, n. 4680). La costituzione del diritto di servitù, come quella degli altri diritti reali su cosa altrui, ed al pari del trasferimento della proprietà, non è di per sè un negozio, ma l'effetto di un negozio, che può essere sia oneroso (se alla detta costituzione corrisponde un corrispettivo) che gratuito;
in questa seconda ipotesi è configurabile una donazione, che può essere dichiaratamente tale, ossia diretta, ma può essere anche indiretta, se la gratificazione viene realizzata con la stipulazione di altro negozio tipico oneroso. Di conseguenza, nel caso in cui sia costituita con scrittura privata il diritto di superficie, senza testuale previsione di un corrispettivo a favore del soggetto concedente, è necessario, al fine di verificarne la validità, accertare quale è stata la regolamentazione che le parti hanno inteso dare ai loro rapporti;
e se il loro intento è stato soltanto quello di arricchire una sola di esse, dovrà ravvisarsi nella scrittura privata una donazione nulla per difetto di forma (vedi la sentenza di questa Corte, sez. II, 2 giugno 1999, n. 5397). I restanti motivi di ricorso, con i quali sono denunziati errori commessi dalla corte di Messina nell'interpretazione dell'anzidetta scrittura privata, restano assorbiti.
Il giudice del rinvio, nel riesaminare i fatti di causa, si atterrà ai principi innanzi sintetizzati, e provvederà anche al governo delle spese del giudizio di legittimità.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, per quanto di ragione, e dichiara assorbiti i restanti;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d'appello di Catania, anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 21 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 22 febbraio 2001