ciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso proposto da: AB AL, nato il [...]; Avverso l'ordinanza n. 1672/2015 della Corte di Appello di Napoli in data 20/09/2016; Visti gli atti e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal Consigliere dott. Antonio Minchella;
Lette le conclusioni del Procuratore Generale, in persona del dott. Gabriele Mazzotta, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso;
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RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 20/09/2016 la Corte di Appello di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza di rideterminazione della pena avanzata da BI AL rispetto alla condanna ad anni dieci e mesi sei di reclusione ed € 2.400,00 di multa (di cui alle sentenze in data 07/12/2007 del GUP del Tribunale di Napoli e in data 20/03/2009 della Corte di Appello di Napoli) ed alla stregua della sentenza n. 185 del 2015 della Corte Costituzionale. Rilevava il giudice dell'esecuzione che l'istanza del condannato sosteneva essere stato applicato a suo carico l'aumento di pena previsto dall'art. 99, comma quinto, cod.pen. senza il richiesto accertamento della significatività criminale della nuova condotta delittuosa: tuttavia la Corte territoriale respingeva questa prospettazione, poiché l'BI - condannato per associazione mafiosa e diverse fattispecie estorsive - risultava annoverare precedenti penali per rapina aggravata, lesioni personali e violazione della normativa sul controllo delle armi e la nuova condanna aveva effettuato uno specifico apprezzamento della maggiore pericolosità sociale mostrata dai nuovi reati poiché erano state negate le circostanze attenuanti generiche sulla base della negativa personalità, della gravità dei nuovi reati e della proclività a delinquere manifestata anche con la latitanza.

2. Avverso detta ordinanza propone ricorso l'interessato a mezzo del difensore Avv. Gennaro Pecoraro, deducendo, con motivo unico, ex art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod.proc.pen., inosservanza di norme e manifesta illogicità della motivazione: sostiene che il giudice dell'esecuzione aveva argomentato esclusivamente su una delle questioni sollevate (e cioè quella relativa all'aumento sanzionatorio ex art. 99 cod.pen.) ignorando la obiezione relativa alla mancata applicazione dell'art. 63, comma quarto, cod.pen., poiché la regola dettata da questa norma doveva trovare applicazione una volta esclusa la semplice obbligatorietà dell'aumento di pena per la recidiva qualificata;
nella fattispecie, dopo l'applicazione dell'aumento di pena ex art. 7 del d.l. n. 152 del 1991 e dell'aumento ulteriore per effetto dell'art. 63, comma quarto citato, era stato applicato anche l'aumento per la recidiva reiterata: sul punto, però non vi era stata pronunzia del giudice dell'esecuzione.

3. Il P.G. chiede dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. Con memoria di replica a firma dell'Avv. Dario Vannetiello il ricorrente reitera la sua doglianza, ribadendo che non era possibile per il giudice di merito escludere la recidiva né era possibile impugnare la relativa statuizione prima della menzionata decisione della Corte Costituzionale. CONSIDERATO IN DIRITTO1. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Il presupposto dell'intero ricorso consiste nell'affermazione dell'illegalità della pena inflitta al ricorrente: da detto presupposto viene fatta defluire ogni altra considerazione. Tuttavia, è doveroso premettere che rientra nella nozione di pena illegale ab origine quella che si risolve in una pena diversa, per specie, da quella stabilita dalla legge, ovvero quantificata in misura inferiore o superiore ai relativi limiti edittali: al contrario, non configura un'ipotesi di pena illegale la sanzione che sia complessivamente legittima ma determinata secondo un percorso argomentativo viziato (Sez. 5, n. 8639 del 20/01/2016, Rv. 266080). Nella fattispecie non è stata inflitta una pena illegale. La Corte Costituzionale, con sentenza 23/7/2015 n. 185, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 99, comma 5, cod.pen., come sostituito dall'art. 4 legge 5/12/2005 n. 251, limitatamente alle parole «è obbligatorio e,». E' stato infatti ritenuto che la norma censurata, nel prevedere che nei casi di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p., la recidiva è obbligatoria, contrasta con il principio di ragionevolezza e parifica nel trattamento obbligatorio situazioni personali e ipotesi di recidiva tra loro diverse, in violazione dell'art. 3 Cost. Il rigido automatismo sanzionatorio introdotto dalla norma censurata — collegando l'automatico e obbligatorio aumento di pena esclusivamente al dato formale del titolo di reato commesso — è stato ritenuto privo di ragionevolezza, perché inadeguato a neutralizzare gli elementi eventualmente desumibili dalla natura e dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli altri parametri che dovrebbero formare oggetto della valutazione del giudice, prima di riconoscere che i precedenti penali sono indicativi di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo. Ciò tanto più in quanto l'elenco dei delitti che comportano l'obbligatorietà, contenuto nell'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p., concerne reati eterogenei, collegati dal Legislatore solo in funzione di esigenze processuali e, in particolare, del termine di durata massima delle indagini preliminari, e quindi inidonei ad esprimere un comune dato significativo ai fini dell'applicazione della recidiva. La previsione di un obbligatorio aumento di pena legato solamente al dato formale del titolo di reato viola anche l'art.27, comma 3, Cost., che implica un costante «principio di proporzione» tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra. La preclusione dell'accertamento della sussistenza nel caso concreto delle condizioni che dovrebbero legittimare l'applicazione della recidiva può rendere, infatti, la pena palesemente sproporzionata, e dunque avvertita come ingiusta dal condannato, vanificandone la finalità rieducativa. Tuttavia la giurisprudenza di questa Corte, in seguito alla menzionata dichiarazione di illegittimità costituzionale, ha ammesso la possibilità di una motivazione implicita da cui emerga una valutazione in ordine all'effettiva incidenza della recidiva sul disvalore del fatto, che porti a ritenere comunque legittimo l'aumento di pena disposto, qualora cioè il giudice abbia dato atto in sentenza delle ragioni per le quali si è ritenuto necessario l'aumento di pena in relazione alla particolare pericolosità dell'imputato (Sez. 2, n. 27366 del 11/05/2016, Rv. 267154; Sez. 2, n. 20205 del 26/04/2016, Rv. 266679; Sez. 2, n. 37385 del 21/06/2016, Rv. 267912). In particolare, è stato affermato che l'aumento di pena per recidiva deve ritenersi legittimamente disposto - anche se in data anteriore alla sentenza della Corte costituzionale n. 185 del 2015, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del carattere obbligatorio dell'aumento stesso - qualora risulti adeguatamente motivato in relazione alla gravità della condotta, alla negativa personalità dell'imputato ed alla pericolosità sociale di quest'ultimo. Anche in questo caso, infatti, va fatta applicazione di quel principio giurisprudenziale affermato secondo cui il rigetto della richiesta di esclusione della recidiva facoltativa, pur richiedendo l'assolvimento di un onere motivazionale, non impone al giudice un obbligo di motivazione espressa, ben potendo quest'ultima essere anche implicita (Sez. 2, n. 39743 del 17/09/2015, Rv. 264533); tale esigenza può essere soddisfatta con i riferimenti alla gravità della condotta commessa, alla negativa personalità dell'imputato ed alla particolare pericolosità sociale: elementi che devono ritenersi idonei a giustificare il riconoscimento dell'aumento operato ex art.99 cod.pen. pur se non più operante l'obbligatorietà dell'aumento stesso (Sez. 5, n. 3799 del 15/01/2018, Rv. 272445; Sez. 2, n. 37385 del 21/06/2016, Rv. 267912; Sez. 2, n. 27366 del 11/05/2016, Rv. 267154). Nella fattispecie la Corte territoriale ha posto in evidenza come la sentenza di condanna facesse riferimento espresso ai gravi precedenti penali del ricorrente, alla negativa personalità dello stesso, allo spessore dei nuovi reati posti in essere, alla sua latitanza che manifestava una proclività a delinquere: da questi elementi, dai quali derivava anche il rigetto del riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, si riteneva essere stata effettuata un implicito - ma evidente - apprezzamento della maggiore pericolosità sociale manifestata, con quanto di conseguenza in termini di rinnovata manifestazione di significatività criminale della nuova condotta posta in essere, così implicitamente, ma inequivocabilmente, evidenziando un quadro di pericolosità criminale specifica, nella cui cornice si veniva ad inserire il nuovo grave addebito accertato in giudizio.

2. Tanto chiarito, va quindi concluso che, nel caso in esame, non di pena illegale può correttamente parlarsi, e cioè di pena non prevista dall'ordinamento. Il dato, perciò, comporta che tutto il presupposto del ricorso debba ritenersi infondato e che, nella fattispecie, non si ravvisi l'affermata incidenza della citata sentenza della Corte Costituzionale sulla disciplina del concorso di circostanze Il riconoscimento e l' applicazione della recidiva quale circostanza aggravante postulano la valutazione della gravità dell'illecito - commisurata alla maggiore attitudine a delinquere manifestata dal soggetto agente, idonea ad incidere sulla risposta punitiva quale aspetto della colpevolezza e della capacità di realizzazione di nuovi reati - soltanto nell'ambito di una relazione qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo illecito da questo commesso, che deve essere concretamente significativo in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, e avuto riguardo ai parametri indicati dall'art. 133 cod. pen. sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo. La recidiva, pur essendo una circostanza inerente alla persona del colpevole, viene considerata dal codice vigente come una vera e propria circostanza aggravante del reato e si configura come aggravante ad effetto speciale, qualora comporti un aumento della pena superiore ad un terzo (Sez. U., n. 20798 del 24/02/2011, Rv 249664). Ma nell'ipotesi che occupa, non vi è stata effettiva lesione della posizione giuridica del ricorrente rispetto alla pena determinata.

3. Ne consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso;
alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto, ai sensi dell'art. 616 cod.proc.pen., comma 1, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di elementi atti ad escludere la colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte cost. sentenza n. 186 del 2000), al versamento a favore della cassa delle ammende di una sanzione pecuniaria che si stima equo determinare in Euro 3.000,00.

P.Q.M

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro Tremila in