Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LUPI Fernando - Presidente -
Dott. VIRGILIO Biagio - rel. Consigliere -
Dott. GRECO Antonio - Consigliere -
Dott. BISOGNI Giacinto - Consigliere -
Dott. SCARANO Luigi Alessandro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro
TA ST IC IA, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza delle Muse n. 8, presso l'avv. Angela Ludovica Sirignani, rappresentato e difeso dagli avv.ti SALERNO Francesco e Francesco Mattarelli giusta procura speciale in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 49/26/07, depositata il 17 luglio 2007. Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 17 febbraio 2010 dal Relatore Cons. Dott. Biagio Virgilio;

udito l'Avvocato dello Stato IC Ivella per la ricorrente;

udito l'avv. ST Franzì per il controricorrente;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, il quale ha dichiarato di non avere nulla da osservare in merito alla relazione ex art. 380 bis c.p.c.. La Corte:
RITENUTO IN FATTO
che, ai sensi dell'alt. 380 bis cod. proc. civ., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:
"1. L'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 49/26/07, depositata il 17 luglio 2007, con la quale, rigettando l'appello dell'Ufficio, è stato riconosciuto il diritto di NZ ST IC IA, consulente aziendale, al rimborso dell'IRAP versata per gli anni 1998/2004: in particolare, il giudice a quo da un lato ha ritenuto sfornita di prova - oltre che, a quanto sembrerebbe evincersi dalla sentenza, tardiva - l'eccezione dell'Ufficio di intervenuta definizione agevolata della controversia per gli anni 1998/2001; dall'altro, ha affermato la non assoggettabilità del contribuente all'imposta, non essendo risultato che il contribuente svolgesse la sua attività consulenziale con organizzazione personale e materiale.
Il NZ resiste con controricorso.

2. I primi sei motivi di ricorso attengono, sotto vari aspetti, alla questione della tempestività, della prova e degli effetti dell'eccezione formulata dall'Ufficio, secondo cui il contribuente, per gli anni dal 1998 al 2001, ha presentato istanza di definizione agevolata della L. n. 289 del 2002, ex art. 9, con conseguente preclusione del diritto al rimborso.
I motivi appaiono manifestamente fondati, in quanto, per costante giurisprudenza di questa Corte, l'esercizio della facoltà di ottenere la chiusura delle liti fiscali pendenti, pagando una somma correlata al valore della causa, produce un effetto estintivo del giudizio, che opera anche in relazione alle domande giudiziali riguardanti le richieste di rimborso d'imposta, con la conseguenza che l'intervenuta proposizione della relativa istanza, palesandosi come questione officiosa, di ordine pubblico, deve essere rilevata d'ufficio dal giudice prima di ogni altra (Cass. nn. 25239 del 2007, 17142 del 2008); in secondo luogo, la presentazione dell'istanza di definizione agevolata prevista della L. 27 dicembre 2002, n. 289, artt. 7 e 9 (che nella fattispecie può ritenersi pacifica, sia in base al contenuto degli atti processuali riportati nel ricorso, sia poiché tale circostanza non è oggetto di contestazione in questa sede da parte del contribuente) preclude al contribuente ogni possibilità di rimborso per le annualità d'imposta definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asseritamente inapplicabili per assenza del relativo presupposto: il condono, infatti, in quanto volto a definire transattivamente la controversia in ordine all'esistenza di tale presupposto, pone il contribuente di fronte ad una libera scelta tra trattamenti distinti e che non si intersecano tra loro (Cass, nn. 3682, 6504, 25239 del 2007 ed altre numerosissime conformi).

3. Con il settimo ed ottavo motivo (erroneamente indicati come sesto e settimo), si denunciano, rispettivamente, violazione e falsa applicazione art. 2697 c.c., D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3 e dei principi generali in materia di rimborso di imposte indebitamente pagate (sostenendo la tesi che è onere del contribuente provare l'assenza di autonoma organizzazione, sicché erra il giudice tributano che ritenga fondata la suddetta domanda del libero professionista non essendo stato provato che il contribuente si avvalesse, nell'esercizio dell'attività professionale, di autonoma organizzazione) e violazione e falsa applicazione D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3, in combinato disposto (ponendo il quesito se,
premesso che il libero professionista è soggetto passivo dell'IRAP allorché si avvalga anche di un solo dipendente o di un'organizzazione di mezzi superiore allo stretto necessario, erri il giudice che ritenga necessario al considerato fine che il professionista si avvalga di organizzazione personale e materiale). I motivi appaiono inammissibili, poiché i principi di diritto invocati non risultano affatto contraddetti dalla sentenza impugnata, nella quale il giudice a quo si è limitato ad accertare l'assenza di organizzazione, senza negare che l'onere della prova spetti al contribuente;
pertanto, l'eventuale erroneità di tale accertamento di fatto avrebbe, semmai, dovuto essere contestata sotto il profilo del vizio di motivazione.

4. In conclusione, si ritiene che il ricorso possa essere deciso in camera di consiglio, per manifesta fondatezza dei primi sei motivi ed inammissibilità dei restanti";
che la relazione è stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata agli avvocati delle parti;

che non sono state presentate conclusioni scritte da parte del P.M., mentre ha depositato memoria il controricorrente.
CONSIDERATO IN DIRITTO
che il Collegio, in via preliminare, rileva che la "memoria ex art.378 c.p.c., e contestuale comparsa di costituzione di nuovo procuratore", depositata, nell'imminenza dell'odierna adunanza in Camera di consiglio, dall'avv. ST Franzì, con in calce procura speciale rilasciata dal controricorrente, è atto nullo e privo di qualsiasi effetto, con la conseguenza che l'atto stesso è inammissibile e non abilita l'avv. Franzì ad essere sentito nell'adunanza stessa;

che, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, nel giudizio di cassazione, la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce ad atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poiché l'art. 83 cod. proc. civ., comma 3, nell'elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica con riferimento al i giudizio di cassazione soltanto quelli sopra individuati, con la conseguenza che se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal secondo comma del citato art. 83, cioè con atto pubblico o con scrittura privata autenticata (Cass. nn. 3121 del 1999, 8708 e 18528 del 2009); ne' può ritenersi applicabile nella fattispecie il nuovo testo dell'art. 83 cit., risultante dalla modifica apportata dalla L. n. 69 del 2009, art. 45, comma 9, poiché, ai sensi dell'art. 58, comma 1, della
Legge medesima, tale disposizione si applica ai giudizi instaurati in primo grado dopo la data di entrata in vigore della stessa;

che, passando al merito, il Collegio condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, riaffermati i principi di diritto ivi richiamati, vanno accolti i primi sei motivi di ricorso e dichiarati inammissibili i restanti, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, dichiarando dovuto il rimborso limitatamente agli anni 2002, 2003 e 2004;
che sussistono giusti motivi, in considerazione dell'esito complessivo della controversia, per disporre la compensazione delle spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, dichiara dovuto il rimborso al contribuente limitatamente agli anni d'imposta 2002, 2003 e 2004.
Compensa le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2010