Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 09/10/2008
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDINO Vincenzo Luigi - Consigliere - N. 994
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 010481/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NE NT N. IL 05/01/1945;
avverso SENTENZA del 17/12/2007 TRIB. SEZ. DIST. di ISCHIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMORESANO SILVIO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Delehaye Enrico che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, rimettendo gli atti al Tribunale.
OSSERVA
1) Con sentenza del 17.12.2007 il Tribunale di Napoli, sez. dist.di Ischia, applicava a ES ON la pena concordata tra le parti ex art. 444 c.p.p. di anni due, giorni 14 di reclusione ed Euro 300,00 di multa per i reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art.44, lett. c), artt. 64, 65, 71 e 72, 83 e 95, art. 349 c.p..
Propone ricorso per cassazione il ES per violazione di legge in relazione agli artt. 444 e 446 c.p.p.. Assume di aver conferito al procuratore speciale mandato di "chiedere il patteggiamento della pena nella misura che il nominato procuratore concorderà con il P.M., subordinando detta richiesta alla sospensione condizionale della stessa". Il difensore procuratore speciale era pertanto tenuto al rispetto del limite del mandato, per cui l'aver patteggiato la pena senza il beneficio della sospensione costituisce travalicamento dello stesso.
Ed il giudice ha ratificato un accordo che il difensore procuratore speciale non aveva il potere di proporre.
Chiede pertanto l'annullamento della sentenza impugnata. Il P.G. con requisitoria scritta del 13.5.2008 ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. 3) Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
ES ON conferiva procura speciale per "il patteggiamento della pena (art. 444 c.p.p.) nella misura che il nominato procuratore concorderà con il P.M., subordinando detta richiesta alla sospensione condizionale della pena".
Al procuratore speciale era quindi lasciato ampio margine di "contrattazione" con il P.M. per la determinazione della pena concordata;
e ciò in perfetta adesione ed osservanza dell'indirizzo giurisprudenziale, secondo cui "la procura speciale, con la quale viene conferito al procuratore anche il potere di richiedere l'applicazione della pena si caratterizza per la discrezionalità riconosciuta allo stesso procuratore anche in questa materia, giacché l'indicazione di un limite di pena trasformerebbe quest'ultimo in semplice nuncius" (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 6245 del 19.11.1998). Non c'è dubbio, infatti, che il procuratore speciale debba potere, in relazione alla fattispecie concreta ed alle osservazioni o richieste del P.M., valutare quale accordo sia possibile nell'interesse dell'imputato, gli sbocchi processuali in caso di mancato accordo, le conseguenze prevedibili sul piano sanzionatorio nella ipotesi di celebrazione del processo con rito ordinario. La indicazione nella procura, in modo rigido ed immodificabile, di una pena predeterminata sarebbe addirittura "inconciliabile con la finalità e la struttura della transazione che riduce ad unità giuridica ed irretrattabile negozio processuale i rapporti ed i contrasti, anche dialettici, delle parti e, in definitiva, la preparatoria trattativa che si instaura tra il procuratore speciale ed il pubblico ministero" (così Cass. pen. sez. 5 n. 4675 del 30.10.1996). Perfettamente legittimo (ed anzi conforme alla natura pattizia dell'istituto che presuppone una ovvia incertezza sull'an e sul quantum) è che nella procura speciale non sia indicata (come nel caso di specie) la pena da concordare.
Altra cosa, invece, è che il procuratore speciale debba, comunque, attenersi a quanto voluto e preventivamente indicato da colui che ha rilasciato la procura.
Non è certamente consentito al procuratore speciale travalicare i limiti del mandato ne' in relazione alla pena (ove questa sia stata già rigidamente predeterminata), ne' in relazione a condizioni cui eventualmente sia stato subordinato il concordato. La richiesta di applicazione pena è, invero, atto personalissimo dell'imputato, il quale, direttamente o a mezzo del procuratore speciale, deve esprimere la sua volontà.
Il legislatore riveste di particolari formalità tale manifestazione di volontà, proprio perché è necessario che l'imputato sia perfettamente consapevole delle conseguenze di quella scelta. L'art. 446 c.p.p. prevede, infatti, che la richiesta ed il consenso nell'udienza sono formulati oralmente;
negli altri casi con atto scritto (comma 1); che la volontà dell'imputato è espressa personalmente o a mezzo di procuratore speciale e la sottoscrizione è autenticata nelle forme previste dall'art. 583 c.p.p., comma 3 (comma 3).
Ed in caso di dubbi od incertezze sulla effettiva volontà del soggetto titolare della facoltà di ricorrere al rito alternativo dell'applicazione di pena concordata, il medesimo art. 446 c.p.p., comma 3 prevede che "il giudice, se ritiene opportuno verificare la volontarietà della richiesta o del consenso, dispone la comparizione dell'imputato". Il che conferma che va, comunque, verificata e privilegiata la volontà dell'imputato.
Deriva quindi dalla stessa struttura e natura dell'istituto che al procuratore speciale non sia consentito in alcun modo discostarsi dal mandato ricevuto e dai limiti in esso contenuti e che l'eventuale travalicamento del mandato sia assolutamente illegittimo. Con riflessi inevitabili sullo stesso concordato, essendo palesemente viziato il consenso di una delle parti (il procuratore speciale ha trasfuso nell'accordo elementi diversi da quelli indicati). Il travalicamento dei limiti da parte del procuratore speciale inficia, perciò, l'accordo e la successiva ratifica operata dal giudice.
Non è condivisibile, pertanto, l'orientamento, peraltro risalente, espresso con la sentenza 13.4.1993 n. 543 - sez. 3, secondo cui l'eccesso dei limiti del mandato in cui incorra il difensore "è un fatto che si esaurisce nel rapporto tra imputato e difensore e non può spiegare effetti sulla decisione".
In presenza di una procura speciale, da cui risultava chiaramente che il ES subordinava il concordato ex art. 444 c.p.p. alla sospensione condizionale della pena e di un accordo tra difensore e procuratore speciale nel quale tale sospensione non era prevista, il giudice, constatato l'uso illegittimo del mandato e quindi l'esistenza di un accordo in contrasto con la volontà dell'imputato, avrebbe dovuto non ratificare il concordato (o al più disporre la comparizione ex art. 446 c.p.p., comma 5). La ratifica invece di quel concordato illegittimo determina la nullità della sentenza medesima.
Sussiste pertanto la denunciata violazione di legge, per cui la sentenza impugnata va annullata senza rinvio.
Gli atti vanno restituiti al Tribunale di Napoli per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, disponendo la restituzione degli atti al Tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2008