4395 5 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Ася ez. 1P10 Composta da Sent. n. sez. C.C. -15/09/2016 Silvio Amoresano - Presidente - Vito Di Nicola R.G.N. 18974/2016 Chiara Graziosi Relatore - Gastone Andreazza Carlo Renoldi ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da : SI LA, n. a Frosinone il 26/10/1982; avverso la ordinanza del Tribunale di Frosinone in data 05/02/2014; udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale A. Policastro, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio;
udite le conclusioni del Difensore di fiducia, Avv. D. Agnello, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 23/09/2013 il Tribunale del riesame di Frosinone ha rigettato la richiesta di riesame presentata avverso il decreto di convalida di perquisizione e sequestro adottato dal P.M. presso il Tribunale di Frosinone di alcune attrezzature informatiche per la ricezione e la trasmissione di scommesse sportive o su altri eventi nei confronti di SI LA quale prestatrice di servizio in Italia della AN AL Ltd. per il reato di cui all'art. 4, commi 1 e 4 bis, I. n. 401 del 1989 in relazione all'art. 37 della I. n. 388 del 2000 e all'art. 88 T.u.l.p.s. Infatti, in data 27/08/2013, personale del nucleo mobile della Guardia di Finanza di Frosinone aveva proceduto ad un controllo amministrativo nell'agenzia gestita da SI LA ed esercente attività di "altre elaborazioni elettroniche di dati", riscontrando la mancanza dell'autorizzazione di cui al predetto art.88 e aveva così proceduto al sequestro in questione poi convalidato dal P.M.. 2. Ha presentato ricorso SI LA lamentando violazione di legge nonché carenza ed illogicità della motivazione. Premesso che AN AL è munita di licenza e autorizzazione nello Stato in cui ha sede legale e che sussistono ancora ostacoli alla partecipazione della stessa alle gare indette dall'amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (AAMMS), contenendo le ultime procedure di gara gli stessi limiti e vincoli già censurati dagli organi giudiziari nazionali e comunitari, osserva in particolare che il d.l. 02/03/2012 n. 16 e la relativa documentazione attuativa non realizzano il fine, dichiaratamente perseguito, dell'adeguamento dell'ordinamento di settore ai principi stabiliti dalla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea nelle cause OS e NE per porre rimedio alla illegittima esclusione di AN dalle precedenti gare del 1999 e del 2006 rilevando come il Consiglio di Stato, con la sentenza del 20/08/2013 n. 4199, intervenuta su impugnazione avverso sentenza del Tar Lazio che aveva rigettato il ricorso presentato contro il provvedimento di mancato annullamento o revoca delle concessioni rilasciate nonché la richiesta di sospensione della gara prevista dal decreto-legge stesso, ha sollevato questione pregiudiziale comunitaria sulla nuova normativa della gara del 2012. Dopo avere diffusamente riepilogato le vicende normative, amministrative e giudiziarie che hanno interessato sino ad oggi in particolare la disciplina dell'esercizio della raccolta delle scommesse e ricordato quanto in particolare 2 accaduto con riferimento al trattamento discriminatorio operato dalla attuazione di tale disciplina nei confronti di AN AL, la ricorrente evidenzia, in primo luogo, che il d.l. n. 16 del 2012 (convertito in legge 26/04/2012 n. 44) ha previsto la indizione di una nuova gara entro il 31 luglio 2012 per l'assegnazione di concessioni di durata limitata a soli tre anni e mezzo a fronte della possibilità, per i vecchi concessionari in scadenza al 30 giugno 2012, di proseguire la attività sino alla data di sottoscrizione delle convenzioni accessive alle nuove concessioni giudicande. Con ciò, e tenendo presente che le concessioni "Coni" hanno avuto una durata di dodici anni e mezzo e quelle affidate dal bando "Bersani" hanno avuto una durata di nove anni, lamenta la discriminazione dovuta alla più ridotta durata posto che i nuovi entrati non sarebbero in grado in un lasso di tempo così breve di ammortizzare i costi e gli investimenti sostenuti a fronte degli altri concorrenti che da numerosi anni hanno acquisito le posizioni migliori e più consolidate. Inoltre, nello schema di convenzione del bando in oggetto, sono state riproposte fattispecie di decadenza e revoca della concessione analoghe a quelle previste dai bandi "Bersani" e già censurate dalla Corte di Giustizia. Aggiunge che il Consiglio di Stato, con la decisione già ricordata, ha sottoposto alla Corte un doppio quesito inteso a chiarire la sussistenza o meno della incompatibilità con gli artt. 49 e 56 del Trattato e con i principi già affermati dai giudici europei di concessioni di durata inferiore a quelle rilasciate in passato;
pertanto la nuova gara, anziché sanare l'originaria e consolidata situazione di contrasto della normativa italiana con la disciplina comunitaria, avrebbe rafforzato le preesistenti distorsioni concorrenziali. Evidenzia in particolare: 1) l'avvenuta indizione di nuova gara senza la preventiva revoca di tutte le illegittime concessioni acquisite in virtù delle precedenti procedure, revoca, invece, obbligata posto che non era più possibile, come avvenuto con il decreto "Bersani" ritenuto poi illegittimo, optare in alternativa per la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni, essendo il mercato ormai saturato dalla presenza di più di 14.000 concessioni illegittime;
2) la violazione del principio della parità di trattamento essendo stati gli aspiranti concessionari che intendano accedere per la prima volta al sistema italiano posti in condizioni svantaggiate rispetto ai concessionari già operanti per effetto di concessione "Coni" e di concessione "Bersani", stante la più breve durata del rapporto, la possibilità di raccolta delle scommesse solo, a differenza del passato, presso negozi aventi come attività esclusiva la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblico, il divieto di cessione della titolarità della concessione, la previsione della cessione a titolo gratuito all'Amministrazione dei Monopoli o ad altro concessionario individuato dell'uso di 3 tutti i beni materiali e immateriali di proprietà; 3) la previsione, nello schema di convenzione, delle situazioni determinanti la revoca, la sospensione e la decadenza della concessione per effetto delle quali AN, proprio in ragione del contenzioso anche penale che l'ha coinvolta, sarebbe esposta al rischio della decadenza e revoca delle concessioni eventualmente conseguite con vanificazione dell'effetto di utilità della sua partecipazione alla selezione, sicché, in definitiva, se AN avesse partecipato alla nuova gara, si sarebbe trovata di fronte all'alternativa tra rinunciare ad esercitare e/o interrompere in Italia l'attività di impresa transfrontaliera attraverso la propria rete di C.t.d. oppure non rinunciarvi, esponendosi però con quasi certezza alla decadenza dalle concessioni eventualmente conseguite;
4) la intervenuta proroga delle concessioni "Coni" senza soluzione di continuità non motivata da alcuna esigenza imperativa di interesse generale ed avente soprattutto la finalità di salvaguardare gli investimenti e le posizioni acquisite dai relativi concessionari. Dunque, AN non ha partecipato alla nuova gara non già per effetto di una soggettiva valutazione imprenditoriale ma perché la partecipazione non sarebbe stata di per sé utile in quanto inidonea a sanare le pregresse discriminazioni e foriera di nuovi illegittimi aggravi. La ricorrente ha chiesto comunque, in via gradata rispetto all'accoglimento del ricorso, che questa Corte proponga questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia CE ai sensi dell'art. 267, ultimo comma, del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (già art. 234 del Trattato CE).

2.1. In data 30/01/2014 la ricorrente ha presentato memoria difensiva con cui ha reiterato gli argomenti suddetti rappresentando altresì come plurimi giudici di merito abbiano già proceduto a disapplicare, per permanente contrasto con i principi comunitari, la norma contestata.

2.2. In data 05/02/2014 questa Corte, sospendendo la trattazione del ricorso, ha sollevato questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia CE ai sensi dell'art. 267, ultimo comma, del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea in ordine ai seguenti quesiti: a) se gli artt. 49 e ss. e 56 e ss. del T.f.u.e., come anche letti dalla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 16/02/2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che venga bandita gara riguardante concessioni di durata inferiore a quelle in passato rilasciate, laddove detta gara sia stata indetta all'affermato fine di rimediare alle conseguenze derivanti dall'illegittimità dell'esclusione di un certo numero di operatori dalle gare precedenti;
b) se gli artt. 49 e ss. e 56 e ss. del T.f.u.e. come anche letti dalla suddetta sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che l'esigenza di allineamento temporale delle scadenze delle concessioni costituisca giustificazione adeguata di una durata delle concessioni poste in gara ridotta rispetto a quella dei rapporti concessori in passato attribuiti;
c) se gli artt. 49 e ss. e 56 e ss. del T.f.u.e. come anche letti dalla suddetta sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, vadano interpretati nel senso che essi ostano ad una previsione di obbligo di cessione a titolo non oneroso dell'uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco in caso di cessazione dell'attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o revoca.

2.3. Con ordinanza in data 07/04/2016 la Corte di Giustizia ha dichiarato: 1) che gli artt. 49 T.f.u.e. e 56 T.f.u.e. nonché i principi di parità di trattamento e di effettività devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale in materia di giochi d'azzardo, come quella controversa nei procedimenti principali, che preveda l'indizione di una nuova gara per il rilascio di concessioni aventi durata inferiore rispetto a quelle rilasciate in passato, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni;
2) che gli artt. 49 T.f.u.e. e 56 T.f.u.e. devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale restrittiva, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale impone al concessionario di giochi d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

3. All'esito della appena ricordata ordinanza della Corte di Giustizia, si è provveduto a rifissare per l'odierna udienza la trattazione del ricorso;
nelle more ha presentato memoria l'Avv. Agnello, difensore dell'indagata. Dopo avere rammentato il contenuto delle sentenze della Corte di giustizia del 28/01/2016, Laezza, nonché del 07/04/2016, SI ed altri, ove si è affermato che gli artt. 49 T.f.u.e. e 56 T.f.u.e. devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale restrittiva la quale impone al concessionario di giochi 5 A d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, ricorda i caratteri discriminatori, anche con riguardo alla durata delle concessioni, nei confronti della AN non colmati dal bando del citato d.l. n. 16 del 2012, come dovrebbe anche trarsi dalle suddette sentenze e si sofferma sui contenuti penalizzanti delle clausole dell'atto di convenzione che disciplinano tale atto di cessione, sostanzialmente equiparabile ad un surrettizio provvedimento di esproprio. Di qui la posizione di considerevole svantaggio competitivo per i nuovi entranti rispetto a quelli già operanti e la inidoneità comunque della misura a conseguire l'obiettivo di garantire la continuità della raccolta di gioco attesa anche la ridotta platea degli operatori destinatari (ovvero solo i nuovi) di tale misura e la non proporzionalità della stessa;
sottolinea inoltre la valutazione del danno potenziale rappresentato da tale misura nei confronti della AN, stimato nel parere redatto dal Prof. Bini, a ciò incaricato dalla AN, nella misura di 20.195 euro e, nel parere del Prof. Onesti, sempre a ciò incaricato, in 31.796,58. Riepiloga infine il contenuto di pronunce di questa Corte ricomprese tra gli anni 2005 e 2008 e varie recenti pronunce di autorità di merito in ordine alle discriminazioni subite dalla AN per effetto delle varie normative succedutesi. Insiste dunque per la disapplicazione dell'art.4 1. n. 401 del 1989 e successive modifiche con riferimento al d.l. n. 16 del 2012. CONSIDERATO IN DIRITTO 4. Emerge dagli atti che la ricorrente ha richiesto la autorizzazione di polizia di cui all'art. 88 T.u.l.p.s., essendo tuttavia la stessa stata negata dal Questore di Frosinone in data 14/12/2012 stante la mancanza di concessione quale necessario presupposto;
infatti la stessa ricorrente ha evidenziato in ricorso di non avere partecipato ai bandi istituiti, a seguito del d.l. n. 16 del 2012, per il rilascio di concessioni in ragione della natura della disciplina tecnica posta in essere, contrastante con gli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e discriminatoria nei confronti di chi, come AN AL, non abbia fatto parte del gruppo dei "destinatari" delle concessioni a suo tempo rilasciate a seguito dei bandi cosiddetti "Coni" del 2000 e "Bersani" del 2006. 44 Di qui, tra l'altro, l'interesse della ricorrente ad invocare, in questa sede, l'illegittimità del diniego dell'autorizzazione ex art. 88 T.u.l.p.s. in ragione del presupposto costitutivo del reato contestato rappresentato dalla mancanza della stessa.

5. Ciò posto, il ricorso è fondato, come si preciserà meglio oltre, relativamente alla lamentata non compatibilità, con gli artt. 49 e 56 T.f.u.e., della previsione contenuta nell'art. 25 dello schema di convenzione che, in applicazione dell'art.1, comma 78, lett. b) punto 26, della legge di stabilità 2011 (oggi peraltro ormai abrogata per effetto dell'art. 1, comma 948, della legge n. 208 del 2015), impone al concessionario di giochi d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività anche solo per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco.

6. Va anzitutto rilevata, come già affermato nelle ordinanze con cui questa Corte ha già a suo tempo sollevato questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia, l'infondatezza delle restanti doglianze, tutte volte, sostanzialmente, a lamentare, in contrasto con il diverso assunto dell'ordinanza impugnata (che ha ritenuto di non individuare alcuna violazione di previsioni comunitarie), la persistente incompatibilità, con i principi del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, della disciplina nazionale di regolazione dell'attività di raccolta delle scommesse pur a seguito della normativa di cui al d.l. n. 16 del 2012 e dei bandi conseguentemente pubblicati, in quanto discriminante, sotto vari aspetti, rispetto ai restanti operatori, la posizione di AN AL cui la ricorrente è collegata. Va sul punto, solo rammentato (per il resto dovendo, quanto alla evoluzione normativa e giurisprudenziale avutasi sino alla emanazione del suddetto d.l., farsi riferimento all'ordinanza di questa Sezione, n. 15181 del 05/02/2014, SI, non massimata), che, proprio allo scopo, espressamente dichiarato, di adeguare il sistema normativo nazionale ai principi espressi dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea in particolare con la pronuncia del 16/02/2012, OS e NE, il legislatore italiano è intervenuto, nel 2012; segnatamente, con il già menzionato d.l. 02/03/2012, n. 16, convertito in I. 26/04/2012, n.44, è stata prevista, all'art. 10, comma 9 octies, al fine di favorire il riordino delle norme in materia di gioco pubblico, incluse quelle in materia di scommesse su eventi sportivi, attraverso un primo allineamento temporale delle scadenze delle concessioni aventi ad oggetto la raccolta delle predette scommesse, con il contestuale rispetto dell'esigenza di adeguamento delle regole nazionali 7 ai principi stabiliti dalla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 16/02/2012 già menzionata, la necessità di bandire una gara per la selezione dei soggetti che raccolgano tali scommesse;
e ciò, nel rispetto di criteri predeterminati, tra cui: a) la possibilità di partecipazione per i soggetti che già esercitino attività di raccolta di gioco in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, avendovi la sede legale ove operativa, sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti nell'ordinamento di tale Stato e che siano altresì in possesso dei requisiti di onorabilità, affidabilità ed economico-patrimoniale individuati dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato;
b) l'attribuzione di concessioni, con scadenza al 30/06/2016, per la raccolta, esclusivamente in rete fisica, di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi presso agenzie, fino a un numero massimo di 2.000, aventi come attività esclusiva la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici, senza vincolo di distanze minime fra loro ovvero rispetto ad altri punti di raccolta, già attivi, di identiche scommesse;
c) la sottoscrizione di una convenzione di concessione di contenuto coerente con ogni altro principio stabilito dalla citata sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 16/02/2012, nonché con le compatibili disposizioni nazionali vigenti in materia di giochi pubblici. Si è altresì previsto, al comma 9 nonies, che i concessionari per la raccolta delle scommesse in scadenza alla data del 30/06/2012 (ovvero gli aggiudicatari delle concessioni "Coni" del 1999) possano proseguire la loro attività di raccolta fino alla data di sottoscrizione delle concessioni accessive alle nuove concessioni aggiudicande. Successivamente, si è quindi provveduto alla pubblicazione del predetto bando di gara 2012/S 145-242654 con cui si è disposto, appunto, l'affidamento in concessione di 2.000 diritti per l'esercizio congiunto dei giochi pubblici e a cui AN AL non ha partecipato in ragione della ritenuta discriminatoria disciplina nazionale.

6.1. Ciò posto, quanto in primo luogo alla mancata previa revoca delle precedenti procedure, quale adempimento che, in affermata conseguenza del decisum della sentenza della Corte di Giustizia in data 16/02/2012 "OS - NE", sarebbe stato necessario, secondo la tesi della ricorrente, per evitare che la nuova gara si ponesse nuovamente in conflitto con i principi comunitari e finisse, dunque, per perpetuare le discriminazioni discendenti dalla disciplina introdotta dalle gare "Bersani", va qui ribadito come nessuna incompatibilità con i principi comunitari appaia, sul punto, rilevabile. 8 A E' la stessa Corte di Giustizia, infatti, nella sentenza appena ricordata, ad avere chiarito, al punto 52, richiamando il precedente proprio arresto del 06/03/2007, in cause riunite C 338/04 e altre, AN e altri, che sia la revoca e la redistribuzione delle precedenti concessioni sia la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni sono soluzioni "in linea di principio idonee a rimediare, quanto meno per il futuro, all'esclusione illegittima di alcuni operatori, permettendo a questi ultimi di esercitare la loro attività sul mercato alle stesse condizioni applicabili agli operatori esistenti"; la precedente sentenza AN aveva infatti chiarito spettare all'ordinamento giuridico interno stabilire le modalità procedurali che garantiscano la tutela dei diritti che gli operatori derivano dall'efficacia diretta del diritto comunitario, a condizione tuttavia che le dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza) né rendano in pratica impossibile о eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario. Deve aggiungersi che la stessa sentenza del 16/02/2012, pur prendendo atto (vedi punto 53) del fatto che gli operatori esistenti abbiano potuto iniziare la propria attività alcuni anni prima degli operatori illegittimamente esclusi, ed abbiano così potuto insediarsi sul mercato con una certa notorietà e con una clientela propria, con conseguente indebito vantaggio concorrenziale, ha unicamente inibito la concessione agli operatori esistenti di "ulteriori” vantaggi concorrenziali rispetto ai nuovi concessionari, posto che solo una tale situazione avrebbe, come conseguenza, quella di perpetuare e di rafforzare gli effetti dell'esclusione illegittima di questi ultimi dalla gara del 1999, in ciò integrandosi una nuova violazione degli artt. 43 CE e 49 CE nonché del principio di parità di trattamento. Se, dunque, preso atto dell'indebito vantaggio concorrenziale ormai prodottosi, "tanto una revoca e la redistribuzione delle precedenti concessioni quanto la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni" sono state indicate dalla Corte di giustizia come soluzioni appropriate, non pare potervi essere dubbio sul fatto che è lo stesso numero di nuove concessioni bandite (fino ad un massimo di 2.000) a far ritenere che, nella specie, non fosse necessaria, come preteso dalla ricorrente, la revoca delle precedenti concessioni. La non necessità della revoca delle precedenti concessioni conduce logicamente, allo stesso tempo, a ritenere manifestamente non incompatibile con i principi comunitari altresì la disposta proroga, da parte dell'art. 10, comma 9 novies, del d.l. n. 16 del 2012, delle concessioni cosiddette "Coni" sino alla data di sottoscrizione delle convenzioni accessive alle nuove concessioni. 处 9 6.2. Va poi riconfermato che anche il profilo della previsione delle cause di revoca, sospensione e decadenza delle concessioni non appare integrare ictu oculi motivi di incompatibilità con i principi comunitari. La sentenza della Corte di Giustizia del 16/02/2012 OS e NE, dopo avere premesso che l'esclusione di operatori i cui gestori abbiano riportato condanne penali può in linea di principio essere considerata come una misura giustificata dall'obiettivo della lotta contro la criminalità, e che può ritenersi giustificato adottare misure preventive nei confronti di un operatore di giochi d'azzardo anche solo sospettato, sulla base di indizi concludenti, di essere implicato in attività criminali, aveva affermato, considerata la natura particolarmente grave della misura della decadenza della concessione, la necessità che le circostanze di applicazione di una tale sanzione (tanto più ove accompagnata da previsioni di garanzie pecuniarie e obblighi di risarcimento) fossero enunciate in modo chiaro, preciso e univoco al fine di consentire ad ogni potenziale offerente di valutare con certezza il rischio relativo e altresì per garantire l'assenza di rischi di favoritismo o arbitrarietà da parte dell'amministrazione aggiudicatrice e, infine, per garantire il rispetto del principio di certezza del diritto. Ciò posto, la Corte aveva quindi affermato, come già visto sopra, che, mentre poteva dirsi funzionale a preservare dette esigenze, la clausola, allora contenuta nell'art. 23, comma 2, lett. a) dello schema di convenzione, relativa alla decadenza con riferimento alle «ipotesi di reato di cui alla legge 19 marzo 1990, n. 55», doveva invece spettare al giudice nazionale verificare se la previsione per cui la decadenza operava anche in relazione a «ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venir meno rapporto fiduciario con AAMS» potesse essere, nel suo esatto contenuto, compresa dall'aspirante concessionario. Ora, come già anticipato sopra, la ricorrente pretenderebbe che un vulnus del principio di certezza del diritto nonché della necessità di evitare rischi di favoritismi ed arbitrarietà di sorta discenda, oggi, dalla previsione dell'art. 23, comma 2, dello schema di convenzione secondo cui l'amministrazione ben può procedere alla decadenza della concessione, tra l'altro, "per ogni ipotesi di reato per il quale sia stato disposto il rinvio a giudizio e che AAMS, in ragione della sua natura, della gravità, delle modalità di esecuzione e della connessione con l'oggetto dell'attività affidata in concessione, valuti tale da far escludere l'affidabilità, la professionalità e l'idoneità morale del concessionario". E tuttavia, non vi è dubbio che lo specifico richiamo, in luogo del precedente indistinto riferimento ad ogni ipotesi suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario, da un lato alle ipotesi di "sentenze di condanna passate in giudicato o decreto 10 A penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale, ed in ogni caso per i reati citati nell'articolo 38 lettere c), h), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163” e, dall'altro, alle ipotesi per le quali sia intervenuto, come già visto, il rinvio a giudizio e che siano, al contempo, idonee ad incidere su affidabilità, professionalità e idoneità morale del concessionario, consenta di delimitare con sufficiente precisione le ipotesi di decadenza, e di collegarle altresì ad un oggettivo piano di incidenza sul rapporto con l'amministrazione. Sicché, in altri termini, l'indeterminatezza che in precedenza accompagnava la formulazione della clausola di decadenza non risulta essere stata più riproposta, in tal modo venendo dissipate le ambiguità ed incertezze che avevano mosso la Corte di giustizia alla decisione sul punto già considerata. Né può lamentarsi il carattere discriminatorio di una tale clausola nei confronti di tutti quegli operatori (in particolare, per quel che qui rileva, AN) che siano stati condannati per l'esercizio della raccolta di scommesse in virtù della assenza di concessione e, conseguentemente, dell' autorizzazione di polizia, determinata dalla illegittima, ed acclarata come tale, esclusione dalle gare bandite sulla base del decreto "Bersani"; da un lato, il carattere necessariamente generale della clausola è evidentemente incompatibile con previsioni di deroghe riferite a singoli procedimenti, e, dall'altro, non può certo essere fatto carico al legislatore o al compilatore delle relative norme tecniche di attuazione di valutare la natura contra legem di rinvii a giudizio o di decisioni di condanna, la cui fondatezza è necessariamente affidata ai rimedi interni al processo penale, tanto più avendo ormai ripetutamente, questa Corte, annullato i provvedimenti dei giudici di merito di condanna cautelari fondati su un'assenza di autorizzazione determinata, in ultima analisi, dal contrasto con i principi comunitari più volte richiamati. Del resto, a seguire l'assunto della ricorrente, non si comprende quale formulazione dovrebbe avere una previsione che fosse tale da condurre in particolare a non ritenere rilevanti gli eventuali provvedimenti di rinvio a giudizio o di condanna nei confronti di AN se non quella, improponibile per quanto appena detto, espressamente volta ad esentare ad personam la stessa AN od altre in analoga posizione dagli effetti in generale voluti dalla norma. А 6.3. Parimenti non fondati appaiono gli assunti volti a sostenere una violazione del principio di parità di trattamento e del principio di libera concorrenza quanto alla natura esclusiva dell'attività di raccolta dei giochi pubblici in capo ai nuovi 11 concessionari (secondo quanto previsto dall'art.

2.2 delle Regole Amministrative) e del divieto di cessione della titolarità della concessione (secondo quanto previsto dall'art.10 dello schema di convenzione). Come già considerato sopra, a partire dalla sentenza "AN", la Corte di Giustizia ha infatti costantemente individuato nel legittimo obiettivo del controllo su coloro che operano nel settore dei giochi di azzardo allo scopo di prevenire l'esercizio di queste attività per fini criminali o fraudolenti (cfr. punto 57) il criterio di conformità rispetto ai principi comunitari del sistema italiano fondato sulle concessioni;
ed a tale obiettivo ben si ricollegano le prescrizioni che, escludendo tout court la possibilità di una cessione della titolarità della concessione, tendano ad evitare l'elusione del controllo fondato, appunto, su ragioni già ritenute legittime. Quanto alla necessità dell'esercizio della raccolta di gioco pubblico in via esclusiva, non si comprende perché una tale previsione, escludendo la possibilità, riconosciuta invece con riguardo alle precedenti concessioni, di esercitare altre attività di carattere accessorio, dovrebbe di per sé integrare una violazione del principio di parità di trattamento, apparendo comunque un tale profilo, prima di tutto, irrilevante rispetto al giudizio devoluto a questa Corte, inerente al sequestro di attrezzature informatiche per la ricezione e trasmissione di scommesse sportive o su altri eventi, e dunque, appunto, per la raccolta di gioco pubblico.

6.4. Neppure può ritenersi discriminatoria, all'esito della ordinanza della Corte di Giustizia del 07/04/2016, SI, la previsione di cui all'art. 10, comma 9 octies lett. b), del d.l. n. 16 del 2012, in ordine alla più breve durata della concessione;
tale previsione porrebbe infatti, secondo la ricorrente, i nuovi concessionari in una posizione svantaggiata rispetto sia ai concessionari operanti in virtù delle concessioni "Coni" del 1999 (la cui durata era stabilita in dodici anni) sia ai concessionari operanti in virtù delle concessioni "Bersani" del 2006 (la cui durata era stabilita in nove anni) con una differenza di trattamento che, finendo col garantire ai precedenti concessionari un vantaggio concorrenziale derivante dalla loro presenza già da tempo sul mercato italiano, non sarebbe giustificata da alcuna esigenza imperativa di interesse generale. Tuttavia, l'ordinanza della Corte di Giustizia, riprendendo le affermazioni già contenute nella sentenza del 22/01/2015, AN ON NG e AN AL, ha dichiarato che gli artt. 49 T.f.u.e. e 56 T.f.u.e. nonché i principi di parità di trattamento e di effettività devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, che preveda l'indizione di una nuova gara per il rilascio di concessioni aventi 12 durata inferiore rispetto a quelle rilasciate in passato, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni. Infatti, pur chiarendo in premessa che devono considerarsi restrizioni alla libertà di stabilimento e/o alla libera prestazione di servizi tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno interessante l'esercizio delle libertà garantite dagli articoli 49 T.f.u.e. e 56 T.f.u.e., l'ordinanza ha ritenuto che nello specifico settore dei giochi d'azzardo le autorità nazionali dispongono di un ampio potere discrezionale per stabilire quali siano le esigenze che la tutela del consumatore e dell'ordine sociale comporta e che, a condizione che siano inoltre rispettati i requisiti stabiliti dalla giurisprudenza della Corte, spetta a ciascuno Stato membro decidere se, nel contesto dei legittimi scopi da esso perseguiti, sia necessario vietare totalmente o parzialmente attività riconducibili ai giochi e alle scommesse, oppure soltanto limitarle e prevedere a tal fine modalità di controllo più o meno rigorose. Di qui dunque la conclusione che, in tale peculiare contesto, il riordino del sistema delle concessioni attraverso un allineamento temporale delle scadenze può, in virtù della previsione di una durata delle nuove concessioni più breve rispetto a quella delle concessioni rilasciate in passato, contribuire ad un coerente perseguimento dei legittimi obiettivi della riduzione delle occasioni di gioco o della lotta contro la criminalità collegata a detti giochi e può altresì soddisfare i requisiti di proporzionalità imposti.

7. E', invece, come già anticipato, suscettibile di sussistere, sul piano dei principi (spettando al giudice del merito, come meglio si chiarirà oltre, valutare, con riguardo al singolo caso sottoposto al suo esame, il contrasto in concreto), la lamentata non compatibilità con gli artt. 49 e 56 T.f.u.e. della previsione in virtù della quale si è imposta forzosamente al concessionario la cessione dei beni, essendo tale disposizione suscettibile di fungere da deterrente alla partecipazione alle gare in termini tali da rappresentare una restrizione al diritto di stabilimento e/o di libera prestazione di servizi. L'ordinanza della Corte di giustizia pronunciata sul quesito di questa Corte ha infatti sul punto ribadito i principi già affermati dalla sentenza del 28/01/2016 Laezza, pronunciata su analoga domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Frosinone in data 09/07/2014 (e dunque successivamente alla domanda sollevata da questa Corte in data 05/02/2014, venendo tuttavia decisa anteriormente a quest'ultima, definita appunto con l'ordinanza del 07/04/2016, SI e altri); tale sentenza ha affermato, come si è premesso sopra, che gli artt. 49 T.f.u.e. e 56 T.f.u.e. devono essere interpretati nel senso che gli stessi 13 A ostano ad una disposizione nazionale restrittiva la quale impone al concessionario di giochi d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, spettando al giudice del rinvio "nazionale" la verifica in ordine alla effettiva eccedenza o meno di detta restrizione. La sentenza ha infatti chiarito che : 1) detta disposizione nazionale, in quanto suscettibile di rendere meno allettante l'esercizio dell'attività, costituisce una restrizione delle libertà garantite dagli artt. 49 e 56 citt.; 2) la circostanza che le autorità italiane abbiano deciso di modificare in un dato momento le condizioni di accesso all'attività di raccolta di scommesse sul territorio, applicandosi a tutti gli operatori partecipanti alla gara d'appalto del 2012 indipendentemente dal luogo di stabilimento, non sembra rilevante ai fini della valutazione del carattere discriminatorio, spettando tuttavia al giudice del rinvio una tale valutazione all'esito di un'analisi globale delle circostanze proprie della procedura di gara;
3) l'obiettivo della lotta alla criminalità collegata ai giochi e corrispondentemente l'interesse a garantire la continuità dell'attività legale di raccolta delle scommesse al fine di arginare lo sviluppo di un'attività illegale parallela, ove questa fosse la ragione della norma (e spettando comunque al giudice del rinvio individuare gli obiettivi effettivamente perseguiti), può costituire una ragione imperativa d'interesse generale in grado di giustificare una restrizione delle libertà fondamentali, tra le quali quella di stabilimento e/o di libera prestazione di servizi;
4) spetta al giudice del rinvio valutare se la circostanza che la cessione non sia imposta in modo sistematico ma avvenga solo dietro espressa richiesta dell'Amministrazione dei Monopoli incida o meno sulla idoneità della disposizione a raggiungere l'obiettivo perseguito;
5) il carattere non oneroso della cessione forzata pare contrastare con requisito di proporzionalità in particolare quando l'obiettivo di continuità dell'attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata ma a titolo oneroso a prezzi di mercato;
6) spetta infine al giudice del rinvio, nel quadro dell'esame della proporzionalità della disposizione, tenere anche conto del valore venale dei beni oggetto della cessione forzata. Va aggiunto che la circostanza, già anticipata in premessa, che l'art. 1, comma 78, lett. b) n. 26, della legge di stabilità 2011 (ove era appunto testualmente contemplata la "cessione non onerosa ovvero la devoluzione della rete infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco all'Amministrazione autonoma dei 14 A monopoli di Stato all'atto della scadenza del termine di durata della concessione, esclusivamente previa sua richiesta in tal senso, comunicata almeno sei mesi prima di tale scadenza ovvero comunicata in occasione del provvedimento di revoca o di decadenza della concessione") sia stato successivamente abrogato dall'art. 1, comma 948, della legge n. 208 del 2015, oggi non essendo dunque più vigente, non incide evidentemente sulla fattispecie all'esame di questa Corte;
pretendendosi infatti dalla ricorrente la disapplicazione dell'art. 4 della I. n. 401 del 1989 in quanto fondata sul trattamento discriminatorio provocato dalla previsione in oggetto, la valutazione relativa deve essere formulata al momento in cui, non partecipando la AN al bando del 2012, e non essendo dunque stata rilasciata la relativa concessione, l'esercizio dell'attività venne svolto in carenza di autorizzazione;
né la intervenuta abrogazione, che non ha avuto ad oggetto né una norma di carattere penale né una norma extrapenale integratrice del precetto penale del reato di cui all'art. 4 cit., ma, più semplicemente, una disposizione, di carattere amministrativo, che rappresenterebbe, semmai, il motivo della mancata partecipazione di AN alle gare, può avere effetto retroattivo nel senso della insussistenza del fatto-reato in tesi accusatoria addebitato alla ricorrente. て 8. Ciò posto, allora, quanto ai punti enucleati dalla Corte di giustizia, va anzitutto chiarito che la valutazione demandata al giudice nazionale in ordine alla eccedenza o meno di una disposizione, cui la Corte stessa ha annesso comunque, in premessa, natura di restrizione dei diritti di stabilimento e/o di libera prestazione dei servizi, non può che essere effettuata globalmente sulla base dei parametri indicati nella sentenza stessa e solo riassuntivamente appena sopra indicati;
una tale valutazione, inoltre, in quanto inevitabilmente dipendente anche da requisiti di fatto, per di più variabili a seconda delle circostanze del caso concreto, non può che essere affidata al giudice di merito, esulando la stessa dai limiti cognitivi assegnati a questa Corte per legge;
si tratterà, allora, evidentemente, di effettuare una valutazione del grado, per così dire, di "antieconomicità" derivante dalla "virtuale" partecipazione, per la AN, alle gare indette a seguito del d.l. n. 16 del 2012 sulla base, tra gli altri, ed esemplificativamente, oltre che del necessario parametro, individuato non in via esclusiva dalla stessa Corte di giustizia, del valore venale dei beni da impiegare, anche del profitto comunque ragionevolmente ricavabile dall'attività di raccolta delle scommesse, secondo un giudizio di tipo prognostico ricavabile da criteri legati all'id quod plerumque accidit. In particolare non dovrà trascurarsi di considerare che i beni oggetto della previsione di cessione non onerosa più volte 15 menzionata sopra sono espressamente indicati dall'art. 25, comma 1 cit., come i "beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, liberi da diritti e pretese di terzi" e sono poi specificamente individuati, dal comma 2 dello stesso articolo, come quelli ricompresi nell'inventario e nei suoi successivi aggiornamenti;
a sua volta il "Nomenclatore unico delle definizioni" della procedura per l'affidamento in concessione dell'esercizio dei giochi pubblici di cui all'art. 10, comma 9 octies del d.l. n. 16 del 2012 costituente "parte integrante, sostanziale e vincolante della convenzione di concessione nonché del bando di gara, delle regole amministrative, delle regole tecniche e dei relativi allegati", appare definire l'inventario dei beni come "il documento riportante l'elenco dei beni costituenti la rete telematica e gli aggiornamenti risultanti dagli interventi effettuati nel corso dell'anno solare precedente" aggiungendo che "l'inventario deve essere suddiviso in due Sezioni, quella dei "beni immateriali" e quella dei "beni materiali" e specificando poi che "la sezione "beni immateriali" riguarda: i diritti esclusivi di proprietà industriale- e i diritti di utilizzazione e sfruttamento economico relativi alle opere di ingegno (incluso il software di gioco), registrati a favore di AAMS;
- i contratti di fornitura;
le procedure automatizzate incluso il software di connessione e di - sicurezza, i manuali, gli studi ed altro;
le banche dati. La sezione "beni - materiali" riguarda: - tutti i componenti hardware relativi alla rete telematica;
- i punti di vendita, ciascuno corredato da: denominazione, indirizzo (via numero civico, località, CAP, provincia, regione), titolare dell'esercizio (nome, cognome, data e luogo di nascita), telefono e indirizzo e-mail del titolare, orario di apertura (orario di apertura settimanale, giorno di chiusura, periodo di chiusura), tipologia (bar, tabaccherie, agenzie, ...), dotazione tecnologica per l'esercizio del gioco (tipo, marca, ...)". Allo stesso tempo, il giudice del merito dovrà preliminarmente tenere conto, spettando infatti a questa Corte la "lettura", invece, dell'art. 25 cit. onde ricavarne, in diritto, la prospettata, in sentenza, non compatibilità con i principi del trattato, da un lato (vedi supra, § 7, sub punto 2, che la generale applicabilità della previsione a tutti gli operatori partecipanti alla gara d'appalto del 2012 non esclude l'effetto di deterrenza alla partecipazione stessa lamentato in ricorso e riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia (v. sub § 23 della sentenza Laezza) e, dall'altro (vedi supra, § 7, sub punto 4), che la pur eventualmente ridotta applicabilità della misura della cessione per effetto della operatività solo dietro espressa richiesta dell'Amministrazione non appare incidere in assoluto sulla idoneità in astratto della stessa al perseguimento dell'obiettivo di scoraggiare l'attività illegale. Che tale sia infatti la ratio della misura della 16 cessione dei beni non pare potersi porre in dubbio attesa anche la volontà in tal senso emergente dai lavori preparatori del d.l. n. 16 del 2012. Ne consegue, sulla base di quanto sopra, che l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Frosinone che procederà, nell'esercizio dei poteri riconosciutigli per legge nella fase dell'impugnazione cautelare, e dunque potendo sempre utilizzare e valutare, oltre che la documentazione e gli accertamenti tecnici sul punto già in atti, anche ulteriori elaborati tecnici sempre producibili dalle parti, a nuovo esame sulla base di quanto sin qui esposto con ampia facoltà di valorizzare, oltre ai parametri sopra indicati a titolo esemplificativo, ogni altro parametro ritenuto necessario e funzionale ad esprimere una valutazione in ordine alla proporzionalità o meno della misura in oggetto al fine di farne discendere la valutazione sulla concreta natura discriminatoria nei confronti dell'operatore straniero.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Frosinone. Così deciso in Roma, il 15 settembre 2016 Il Consignere est. Il Presidente Gastone Andre Silvio Amoresano DEPOSITATA IN CANCELLERIA 18 OTT 2016 IL CANCELLIERE LuandLuana Martani 171 7