Composta dagli Ill.mi Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 22/11/2006
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - N. 3460
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 5718/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di CROTONE;

nei confronti di:
1) BA IL, N. IL 14/12/1980;
avverso ORDINANZA del 01/02/2006 TRIBUNALE di CROTONE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA;

lette le conclusioni del P.G. Dott. CESQUI Elisabetta, che ha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con provvedimento in data 1.2.2006 il giudice monocratico del Tribunale di Crotone ha rifiutato la convalida dell'arresto del cittadino rumeno OT SI, eseguito dalla polizia giudiziaria in relazione al reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, commi 5 bis e 5 ter, per essere stato sorpreso in Italia nonostante il decreto di espulsione del Prefetto e l'ordine del Questore di Crotone in data 16.1.2006 con cui gli veniva assegnato il termine di cinque giorni per lasciare il territorio dello stato italiano, ritenendo che l'arresto non fosse legittimamente avvenuto sotto il profilo che al OT non si applicava il D.Lgs. n. 286 del 1998, poiché doveva essere ritenuto, in via analogica, cittadino europeo, essendo l'ingresso della Romania nella Unione Europea previsto con data certa al gennaio 2007 ed avendo nel frattempo la Romania sottoscritto la Costituzione Europea.
Ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Crotone per violazione di legge, rilevando che si trattava di un reato di carattere permanente e di natura formale, perfezionatosi con la violazione dell'ordine di espulsione in un momento in cui la Romania non faceva parte della Unione Europea, non rilevando gli eventi futuri, non ancora verificatisi. Ha inoltre lamentato la violazione dei principi di legalità, tassatività e riserva della legge penale, avendo il Tribunale interpolato il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 1, onde escludere la ipotesi incriminatrice,
così invadendo l'area riservata al legislatore e novellando, di fatto, le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998 (T.U. sui cittadini extracomunitari), in violazione altresì dei principi di diritto internazionale e comunitario.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per l'annullamento del provvedimento impugnato. Il ricorso è fondato. Il Tribunale ha rifiutato la convalida dell'arresto ritenendo che non fosse prospettabile il reato contestato all'indagato poiché si sarebbe trattato, in via analogica, di un cittadino dell'Unione europea, considerato che la Romania entrerà a fare parte della Unione Europea nel 2007 e nel frattempo ha sottoscritto la Costituzione Europea.
Tale tesi non appare condivisibile poiché il delitto di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 bis, costituisce un reato cd. formale che si perfeziona con la mera realizzazione della condotta, sicché non rilevano ne' la previsione di un futuro ingresso dello Stato di appartenenza del cittadino, oggi extracomunitario, nella Unione Europea, ne' la adesione, in itinere, del paese straniero alla Unione Europea, tanto meno prima della ricezione, con ratifica nazionale, del trattato di adesione dello stato estero alla U.E.. Al momento, infatti, la Romania non fa parte della Unione Europea ed i suoi cittadini sono cittadini extracomunitari, per cui non è ipotizzabile che vengano ritenuti cittadini dell'Unione Europea prima del formale ingresso del loro paese nell'U.E..
Ciò dispensa dall'esame della questione, prospettata indirettamente dal ricorrente, della modificazione della norma extrapenale, asseritamente integrativa di quella penale, che determinerebbe il venire meno della illiceità della condotta, pur dovendosi rilevare che, nel caso di partecipazione del paese di appartenenza dell'autore del fatto alla U.E., successiva alla violazione della norma incriminatrice, pare trattarsi di vicenda successoria di norme extrapenali che non integrano la fattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una modifica della disposizione sanzionatoria penale, bensì determinano esclusivamente una variazione del contenuto del precetto con decorrenza dalla emanazione del successivo provvedimento, limitatamente ai casi che possono rientrare nel nuovo provvedimento, senza fare venire meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso (v. Cass. sez. 3^ n. 5457 del 1999, Rv. 213565; Cass. sez. 6^, 16 dicembre 2004 n. 9233, Buglione, con riguardo all'analogo caso della Lettonia, la cui partecipazione all'UE è stata ratificata con L. 24 dicembre 2004, n. 9233). Si deve in definitiva ritenere che la ipotesi incriminatrice contestata fosse corretta. In ogni caso, come affermato ripetutamente da questa Corte, l'esame che deve compiere il giudice ai fini della convalida dell'arresto, ai sensi dell'art. 391 c.p.p., pur non esaurendosi in un mero controllo di legalità formale, deve essere limitato alla verifica della esistenza del "fumus commissi delicti" e non può estendersi all'accertamento della esistenza o meno di gravi indizi di responsabilità ovvero alla sussistenza o meno dell'elemento soggettivo del reato o comunque ad altre attività riservate alla successiva fase di applicazione delle misure cautelari. Ciò in quanto il giudice è chiamato a pronunciarsi soltanto, in tale fase, sulla sussistenza della flagranza e della configurabilità astratta di una delle ipotesi di arresto, oltre che, ovviamente in merito al rispetto dei termini, sicché le circostanze di fatto e soggettive che formano oggetto del giudizio di colpevolezza non possono essere prese in considerazione ai fini della convalida, bensì soltanto relativamente ai fini dei provvedimenti successivi, autonomi ed indipendenti da quello di convalida dell'arresto (v., per tutte, Cass. 8.7.1998, Perricone;
Cass.30.3.2000, Sacchetti). Nel caso in esame il Tribunale, onde escludere la sussistenza del reato contestato, ha eseguito una valutazione dei dati caratterizzanti la fattispecie per pervenire ad un giudizio di insussistenza della violazione della norma incriminatrice basata su una indagine quanto meno discutibile sulla individuazione della specie, che gli era preclusa nella fase in cui si trovava il procedimento e comunque anche erronea sulla base di quanto sopra rilevato.
Il provvedimento impugnato deve essere pertanto annullato con rinvio per nuovo esame allo stesso giudice il quale si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Crotone.
Così deciso in Roma, il 22 novembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2006