R 63 87/ 01 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Indennità per la SEZIONE TERZA CIVILE perdita dell'avviamento commerciale Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N. 18013/98 Presidente Dott. Gaetano FIDUCCIA 18979/98 Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE Cron.14242 Consigliere Dott. Giuliano LUCENTINI Rep. 2304 Dott. Francesco TRIFONE Rel. Consigliere Ud. 21/12/00 Dott. Mario FINOCCHIARO Consigliere CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE ha pronunciato la seguente UFFICIO COPIE Richiesta copia studio SENTENZA dal Sig. IL SOLE 24 ORE sul ricorso proposto da: per diritti L.300.0 8 MAG200T FURS CENTER SRL IN LIQ, in persona del liquidatore IL CANCELLIERE Gaetano Bisogno, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CIMAROSA 18, presso 10 studio dell'avvocato STUDIO CANCELLERIA AMBROSONE, difesa dall'avvocato BASILE ANTONIO, con studio in 80122 NAPOLI VIA FRANCESCO GIORDANI N.30, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

BIZZARRO CONCETTA;
intimata 2000 e sul 2° ricorso n° 18979/98 proposto da: 2120 BIZZARRO CONCETTA, elettivamente domiciliata in ROMA и р presso CANCELLERIA CORTE DI CASSAZIONE, difesa dall'avvocato PIZZOLLA PROSPERO, con studio in 80122 NAPOLI VIA MERGELLINA N.220, giusta delega in atti;
controricorrente e ricorrente incidentale nonchè

contro

FURS CENTER SRL IN LIQ;
- intimato avversO la sentenza n. 2750/98 del Tribunale di NAPOLI, 6A Sez.Civile, emessa 1'11/3/1998, depositata il 28/03/98, RG.438/1997; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/12/00 dal Consigliere Dott. Francesco TRIFONE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito l'incidentale condizionato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto notificato il 7.3.1987 ON ZA, proprietaria in Napoli al viale Gramsci n. 21 di un im- mobile concesSO in locazione ad uso diverso dall'abitazione dalla società FURS CENTER s.r.l. in li- quidazione, intimava alla conduttrice sfratto per moro- sità per la mancata corresponsione dei canoni nel pe- riodo dal novembre 1986 al febbraio 1987. ри 2 La società intimata si opponeva alla convalida del- lo sfratto, deducendo che il contratto era cessato per diniego di rinnovazione del rapporto alla sua prima scadenza;
precisava che all'esercizio del recesso ad opera della locatrice aveva fatto seguito, da parte sua, il rilascio dell'immobile; avanzava, perciò, do- manda riconvenzionale diretta ad ottenere la indennità per la perdita dell'avviamento commerciale nella misura di diciotto mensilità. L'adito Pretore di Napoli, denegato il provvedimen- to di provvisorio rilascio ex art. 665 c.p.c., rimette- va le parti innanzi al tribunale, competente "ratione valoris" per la domanda di risoluzione per inadempimen- to, e, in attesa della definizione di detta causa rite- nuta pregiudiziale, sospendeva il giudizio relativo al- la spettanza ed alla determinazione della indennità per l'avviamento commerciale, rientrando, invece, detta causa nella competenza funzionale del pretore. ΤΙ giudizio relativo alla domanda di risoluzione della locazione, per inadempimento connesso alla dedot- ta morosità, veniva definito con sentenza irrevocabile di rigetto a seguito di conferma da parte di questa Corte, con sentenza n. 8262/96, della statuizione di merito concernente la avvenuta cessazione della loca- zione alla scadenza del 4.11.1986. M L 3 டயட . - --- La società FURS CENTER, con atto del 27.2.1997, ri- assumeva, pertanto, la causa avente ad oggetto la do- manda relativa alla pretesa indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, domanda che il Pretore di Napoli rigettava, con sentenza depositata il 10.7.1997, nella considerazione che la risoluzione della locazione era avvenuta per mutuo consenso delle parti contraenti. Sulla impugnazione della società, il tribunale di Napoli, con sentenza depositata il 28.3.1998, conferma- va la decisione di rigetto del giudice di primo grado. I giudici di appello -pur rilevando l'errore in cui era incorso il pretore quanto alla ritenuta risoluzione della locazione per mutuo consenso- consideravano che la risoluzione della locazione era derivata dalla pre- stata acquiescenza del conduttore alla disdetta intima- tagli dal locatore, in ipotesi, perciò, di diniego di rinnovazione del rapporto alla sua prima scadenza;
il che non escludeva il diritto alla indennità per l'avviamento commerciale, a condizione che l'attività di commercio esercitata nell'immobile si fosse svolta nel contratto con il pubblico indifferenziato dei con- sumatori e degli utenti, secondo il requisito previsto dall'art. 35 della legge n. 392 del 1978. Rilevavano, tuttavia, gli stessi giudici della im- pugnazione che il conduttore solo a seguito di espressa 4 зи contestazione del locatore della sussistenza del pre- detto requisito aveva chiesto, alla udienza del 7.12.1987, di provare che nell'immobile era anche svol- ta l'attività di vendita di articoli di pellicceria a privati, indicando, però, testi incapaci a deporre, che solo alla successiva udienza del 2.2.1998 aveva sosti- tuito con la indicazione di altri soggetti capaci. Aggiungeva il tribunale che la istanza istruttoria non era stata più coltivata;
nè con l'atto di riassun- zione del giudizio, né con il ricorso in appello. Sic- chè la mancata riproposizione in appello della istanza, ai sensi dell'art. 434 c.p.c., ne rendeva inammissibile l'esame nel giudizio di gravame. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricor- so la società FURS CENTER srl, la quale affida la impu- gnazione ad unico mezzo di doglianza. Resiste con controricorso ON ZA, che avanza, a sua volta, impugnazione incidentale condizio- nata e che illustra le complessive sue istanze anche con memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE Il ricorso principale e quello incidentale, distin- te impugnazioni della stessa sentenza, vanno riuniti. Con l'unico mezzo di doglianza la società ricorren- te - denunciando, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., 5 ри la violazione e la falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 434 e 414 stesso codice- deduce che il giudice di appello, una volta rilevato l'errore del giudice di primo grado circa l'avvenuta risoluzione del contratto di locazione per mutuo consenso, avrebbe do- vuto- ravvisata, invece, la diversa ipotesi di cessa- zione del rapporto alla sua prima scadenza in virtù di diniego di rinnovazione ex art. 29 legge n. 392 del 1978 procedere alla ammissione ed alla assunzione del- la prova testimoniale richiesta. Specifica, in proposi- to, la ricorrente che la prova orale era stata richie- sta in primo grado e non aveva avuto corso perché il pretore l'aveva giudicata irrilevante ed assorbita in virtù della adottata "ratio decidendi" della risoluzio- ne del contratto per mutuo consenso, per cui, a seguito di impugnazione diretta ad accertare che la risoluzione era avvenuta per una causa diversa e compatibile con la pretesa indennità per 1'avviamento, anche la istanza istruttoria veniva a costituire punto preciso di appel- lo, in maniera sottintesa ed implicita rispetto a quan- to esplicitamente devoluto. Aggiunge ancora la società istante che, comunque, la istanza istruttoria non dove- va neppure essere specificamente riproposta, in quanto, essendo essa riferibile a domanda non accolta in primo grado e riproposta con il gravame, era sufficiente il 6 ри richiamo alle difese svolte in primo grado perché, ai sensi dell'art. 346 c.p.c., il giudice di secondo grado se ne fosse dovuto occupare. La censura non è fondata. Costituisce principio affermato da costantemente inammissibilità in appello, questa Corte quello della vertendosi in una ipotesi di prova nuova ex art. 345 c.p.c. (anche nel testo anteriore alla riforma della novella del 1990, novella nella specie non applicabi- le), della prova per testi già indicata ed alla quale la parte abbia rinunciato in primo grado, dovendosi ri- tenere rinunciata anche la prova, la quale, seppure ri- tualmente articolata, non sia stata più coltivata aven- do il procuratore chiesto la udienza delle conclusioni senza poi insistere, in quella sede, per l'ammissione ovvero per l'espletamento della medesima (ex plurimis: Cass. n. 8127/96; Cass. n. 1103/94; Cass. n. 3502/87); essendo, altresì, irrilevante il fatto che il giudice non abbia pronunciato un espresso provvedimento di de- cadenza. La decadenza, infatti, può essere implicita- mente contenuta nello stesso provvedimento di chiusura della fase istruttoria (ovvero di rimessione della cau- sa al collegio nel procedimento ordinario) e la regola, naturalmente, vale anche nel processo svolto con il ri- to locatizio, improntato a quello del processo del la- 7 ри voro, dato che il divieto di nuovi mezzi di prova im- plica, a maggior ragione, il divieto di riproposizione di prove dalle quali la parte sia decaduta per sua inerzia. Nel caso in esame -nel quale pure la istanza istruttoria era stata formulata ritualmente e tempesti- vamente nella memoria integrativa ex art. 426 c.p.c. il giudice di merito ha accertato che la istanza mede- sima non era stata più coltivata;
né di essa era stata ribadita la richiesta di ammissione a seguito della ri- assunzione del giudizio dopo la sospensione di esso per pregiudizialità dell'altra causa;
né la parte aveva, con la impugnazione in appello, indicato specificamente il mezzo di prova del quale intendeva avvalersi. Di conseguenza il giudice di appello ha fatto esat- ta applicazione del principio di diritto secondo cui la prova, dalla quale la parte in primo grado sia decadu- ta, non costituisce prova nuova ammissibile in appello e non può neppure essere disposto "ex officio" in caso di ritenuta sua indispensabilità. Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato, re- stando in detta pronuncia assorbito il ricorso inciden- tale condizionato con il quale la resistente denunciava la violazione di legge ed il vizio di motivazione della impugnata sentenza per non avere il giudice di appello 8 ри ritenuto la cessazione del rapporto di locazione deri- vata dal mutuo consenso dei contraenti. Le spese del presente giudizio di legittimità, come da determinazione di cui in dispositivo, debbono essere poste a carico del soccombente ricorrente. P.T.M. La Corte riunisce ricorsi;
rigetta il ricorso principale;
dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato;
condanna il ricorrente alle spese, che 316.000 oltre lire 5.000.000 liquida in lire (cinquemilioni) per onorario. Roma, 21 dicembre 2000 Jo an Fiducian IL CONSIGLIERE EST. IL PRESIDENTE зники ри Speran WL CANCELLIERE C1 Giovanni Giambattista Depositata in Cancelleria Oggi, li - 8 MAG. 2001 310000 IL CANCELLIERE (Giovanni Giambattista E T R 2 1 O 0 C 1/7/2011 2 11/1588 P 9