Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 04/04/2007
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - N. 1270 bis
Dott. CULOT Dario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 042157/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IC JA, N. IL 01/02/1962;
avverso ORDINANZA del 04/04/2006 CORTE APPELLO di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. GIORDANO UMBERTO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Iacoviello, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza in data 4/4/06 la Corte di appello di Napoli, deliberando in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza con la quale il cittadino algerino NI DJ - detenuto in forza di condanna a 8 anni di reclusione iniettagli con sentenza 16/3/04 dalla Corte medesima per violazione, tra l'altro, dell'art. 416 bis c.p., delitto contestato "con condotta ancora in atto"- aveva chiesto che gli venisse computato ai fini dell'espiazione della suddetta pena un periodo di quasi tre anni di custodia cautelare sofferto tra il 1995 e il 1999 a fini estradizionali verso la Francia in relazione a procedimento penale pendente a suo carico in quel Paese.
La Corte di appello, pur avendo premesso di non ritenere proponibile l'incidente in quanto sulla richiesta avanzata del condannato non si era ancora pronunciato il Procuratore generale della Repubblica funzionalmente competente a provvedere in ordine alla determinazione della pena da espiare, è comunque entrata nel merito della domanda affermando che non poteva comunque essere accolta - senza necessità di affrontare la questione giuridica relativa alla possibilità di attribuire in fungibilità una custodia sofferta a fini di estradizione c.d. passiva e senza necessità di verificare se quella cui si era fatto riferimento nella richiesta fosse stata davvero dal NI patita inutilmente, sul che ha espresso riserve risultando che il predetto aveva subito in Francia una condanna a cinque anni di reclusione - in quanto la permanenza del reato associativo oggetto della sentenza in esecuzione doveva considerarsi protratta, stante la contestazione aperta, sino alla data della sentenza di primo grado emessa il 22/3/02, e quindi dopo la carcerazione che si voleva fosse computata, e si era quindi in presenza della situazione ostativa di cui all'art. 657 c.p.p., comma 4. Contro questa pronuncia i difensori dell'interessato hanno, con due distinti atti integrati da motivi nuovi redatti dallo stesso NI, proposto ricorso per Cassazione con il quale deducono violazione di legge, essendo la data finale della permanenza del reato associativo stata determinata in base a una fictio iuris mentre di fatto era cessata nell'ottobre 1995, e sostengono che nel procedimento penale francese in relazione al quale aveva sofferto la custodia a fini estradizionali il loro assistito era stato in realtà assolto, per cui l'estradizione che era già stata concessa dell'Autorità giudiziaria italiana, e non era stata ancora eseguita in attesa che il predetto scontasse la condanna inflittagli nel nostro Paese, era stata revocata con decreto del Ministro della giustizia in data 19/4/01.
Il gravame è meritevole di accoglimento, nei limiti di cui si dirà. Va detto anzitutto che, come esattamente rilevato dal Procuratore generale presso questa Corte, in ordine alla determinazione della pena da espiare il giudice dell'esecuzione può essere direttamente adito, trattandosi di materia giurisdizionale che rientra nella sua competenza non ripartibile con quella meramente amministrativa del Pubblico Ministero.
Ciò premesso, rileva il Collegio che quanto alla ragione, ritenuta dalla Corte di appello assorbente, per la quale è stata respinta la richiesta avanzata ai sensi dell'art. 657 c.p.p. dal NI l'ordinanza impugnata non è sorretta da idonea motivazione. La regola giurisprudenziale secondo cui, quando come nel caso di specie il capo di imputazione sia stato formulato in modo "aperto" e cioè senza l'indicazione della data di ritenuta cessazione della condotta, può essere affermata la penale responsabilità dell'imputato per il reato associativo anche con riferimento al periodo successivo alla data di accertamento, di modo che il momento consumativo può anche arrivare a coincidere con la pronuncia della sentenza di condanna di primo grado la quale ha in ogni caso effetto interruttivo della permanenza, non è stata invero dal giudice dell'esecuzione correttamente interpretata.
Come questa Corte ha già avuto occasione di precisare sia per quanto concerne la fase di cognizione (cfr., in materia di prescrizione, Sez. 3^, 3/9/99, Valerio, rv. 214.039) sia per quanto concerne gli effetti giuridici che dalla individuazione della data di cessazione della permanenza possono derivare in fase esecutiva (cfr., in materia di liberazione anticipata, Sez. 1^, 14/12/04, Lucarelli, rv. 230.727), a tale regola si deve infatti assegnare un valore esclusivamente processuale, nel senso di esonerare il giudice dalla necessità di ulteriori contestazioni qualora dagli atti emerga che la condotta illecita è proseguita anche dopo la data dell'accertamento, e non già di inversione dell'onere della prova in ordine all'effettivo verificarsi di tale protrazione che, come ancora ribadito in materia di regime carcerario differenziato dalla Corte costituzionale con l'ordinanza 13-23/12/04 n. 417, non può essere ritenuta in via meramente presuntiva.
Non poteva dunque il giudice dell'esecuzione assumere senz'altro la data della sentenza di primo grado come momento consumativo del reato associativo per cui è stata inflitta la pena che il NI sta espiando, ma doveva verificare, il che non è stato fatto, se nel procedimento in cui è stata pronunciata la condanna fosse stata raggiunta la prova della effettiva permanenza sino a quella data della condotta illecita.
Quanto alla questione, logicamente prioritaria ma dalla Corte di appello elusa, se sia possibile attribuire in fungibilità la custodia che risulti per qualsiasi causa inutilmente sofferta a fini di estradizione passiva, in via di principio il Collegio non ravvisa ragioni giuridiche ostative a ricomprendere nell'ambito di operatività dell'art. 657 c.p.p. anche la privazione della libertà personale patita nel nostro Paese, in forma uguale a quella che viene imposta per esigenze cautelari inerenti a fatti di pertinenza dell'autorità giudiziaria italiana, a tale titolo. Conduce a questa soluzione una interpretazione costituzionalmente orientata della norma come quella che il giudice delle leggi ha ritenuto ben possibile, con la sentenza interpretativa di rigetto 8/7/04 n. 231, affrontando identica questione che era stata posta con riferimento alla riparazione per l'ingiusta detenzione di cui all'art. 314 c.p.p., istituto che la Corte costituzionale ha considerato idoneo a garantire il diritto a ottenere un equo indennizzo per ogni oggettiva lesione della libertà personale, che risulti comunque ingiusta alla stregua di una valutazione ex post. senza alcuna distinzione o limitazione circa il titolo della detenzione subita, e quindi anche in caso di applicazione di misura custodiale a fini di estradizione per l'estero.
Va d'altra parte rilevato che il codice di procedura penale vigente ha ampiamente disciplinato negli artt. 714 e seguenti l'esercizio dei poteri cautelari sull'estradando in modo da assimilarne il più possibile la posizione e il trattamento a quelli riservati a chi è sottoposto a tali misure nell'ambito di procedimento che si svolge in Italia;
e soprattutto che ha demandato all'autorità giudiziaria italiana la decisione, da adottarsi in piena autonomia, sulla richiesta di applicazione delle misure coercitive in questione e l'altrettanto autonomo controllo sul loro mantenimento, il che determina una situazione molto diversa da quella presa in considerazione, nella vigenza del codice del 1930, da un lontano precedente - la sentenza della 6^ Sezione di questa Corte 6/12/83, Torri - che ha escluso, in quanto fatto del tutto estraneo al nostro ordinamento e alla nostra giurisdizione, la possibilità di recuperare in via di fungibilità in Italia una carcerazione inutilmente sofferta all'estero, in forza di provvedimento dell'autorità giudiziaria straniera, per reato ivi commesso e giudicato.
Resta ovviamente riservato al giudice dell'esecuzione l'accertamento in concreto, sinora non effettuato non risultando neppure gli estremi della condanna subita dal NI in Francia alla quale nel provvedimento impugnato è stato fatto cenno, se il periodo di custodia cautelare a fini estradizionali di cui il predetto ha chiesto il computo ai sensi dell'art. 657 c.p.p. sia stato o meno sofferto inutilmente.
Per tutte queste ragioni si impone una soluzione di annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio alla stessa Corte di appello per nuovo esame che tenga conto dei sopra enunciati principi di diritto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 4 aprile 2007.
Depositato in Cancelleria il 24 maggio 2007