Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Fortunato Pisanti Presidente del 7.5.1998

1. Dott. Luciano Di Noto Consigliere SENTENZA
2. " Luciano Deriu " N. 695
3. " Francesco Trifone " REGISTRO GENERALE
4. " Nicola Milo " N. 2537/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di L'Aquila nei confronti di VE ET, VE EA, BO IT, IO NS e LI PE;

avverso la sentenza della Corte di appello di L'Aquila in data 3 ottobre 1997;
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott. F. Trifone;
;
Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. PE Febbraro che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Uditi i difensori Avv.ti De Vincentis, Santella e Di Benedetto, che hanno concluso per il rigetto del ricorso del P.G. di L'Aquila;
Osserva in
Fatto e diritto
Con sentenza deliberata il 3 ottobre 1997 e depositata il 17 ottobre 1997 la Corte di appello de L'Aquila, in riforma della sentenza del tribunale di Lanciano in data 7 febbraio 1994, assolveva, perché il fatto non costituisce reato, ET VE, EA VE, IT BO, IO NS e PE LI dai reati di costruzione di un fabbricato in S. Eusanio del Sangro con concessioni edilizie manifestamente, illegittime, perché rilasciate in violazione della normativa urbanistica e sismica, e dal reato di abuso in atti di ufficio, commesso dai predetti nella qualità, rispettivamente, di sindaco del comune, di tecnico comunale e di componenti della commissione edilizia comunale. In primo grado gli imputati erano stati riconosciuti colpevoli dei predetti reati, contestati agli stessi in riferimento alla costruzione di un fabbricato di grosse dimensioni nella piazza del comune, sull'area ricavata dalla demolizione di un preesistente vecchio immobile, in forza di una concessione edilizia rilasciata il 13 settembre 1990 e di successive varianti, rilasciate a favore del richiedente NI CO. Il quale, divenuto proprietario della vecchia costruzione, l'aveva demolita ed aveva proceduto alla nuova edificazione per il tramite dell'impresa Cefis, realizzando un'opera con altezza, volumetria e caratteristiche strutturali totalmente diverse da quelle preesistenti. In relazione alla concessione edilizia il Comune aveva stipulato con il CO una convenzione, in base alla quale il proprietario cedeva l'asservimento all'uso pubblico di un'area, posta al piano terra ed antistante uno spiazzo comunale;
mentre il comune consentiva al CO di costruire un piano in più rispetto al vecchio fabbricato. Sicché, all'uopo, veniva adottata una deliberazione consiliare, che autorizzava la predetta convenzione in deroga al piano regolatore esecutivo e che il giudice di primo grado valutava illegittima, siccome non sottoposta al vaglio delle autorità di controllo;
avente ad oggetto un edificio privato e non un'opera di interesse pubblico;
non rispondente alla esigenza di congruità tra le reciproche "concessioni" (l'area ceduta dal proprietario ad uso di porticato pubblico corrispondeva solo ad un terzo della superficie relativa al piano in più assentito);
adottata in violazione della normativa antisismica sulle distanze;

pretestuosamente impositiva di oneri nel pubblico interesse, ma diretti, invece, a consentire una comoda rampa di accesso alle sottostanti autorimesse, che il CO si era impegnato a realizzare a favore degli acquirenti.
La Corte d'appello, pure riconoscendo che nella complessa vicenda ricostruita dalla sentenza di primo grado gli atti amministrativi resi dagli organi pubblici e utilizzati dal privato costruttore erano macroscopicamente illegittimi per le evidenziate violazioni normative e regolamentari, considerava che proprio ciò costituiva la prova migliore di una carenza di volontà diretta a favorire il privato costruttore, che pure dal consentito aumento di volumetria del fabbricato veniva a ricavare un notevole aumento del suo profitto di impresa, in vista del quale soltanto si era indotto a porre mano, prima, all'abbattimento e, quindi, alla ricostruzione, contrariamente a ciò che altri avevano rifiutato di effettuare. La illegittimità della autorizzazione - precisava, infatti, la Corte territoriale - trovava "giustificazione nella volontà di realizzare il portico da destinare ad uso comune con la ovvia conseguenza di concedere qualcosa al costruttore onde consentire al medesimo un certo guadagno. E tutto ciò fu fatto alla luce del sole ed addirittura attraverso l'approvazione di una apposita delibera da parte del consiglio comunale".
Il giudice di appello aggiungeva, altresì, che tutti avevano agito nella più perfetta buona fede, nella convinzione di portare avanti un'opera meritoria per il paese e ciò anche se la procedura, pur di raggiungere il risultato, fu evidentemente forzata, con buona pace delle norme regolamentari, e non fu certamente strumentalizzata a favorire il privato, il cui ingiusto profitto non era stato dimostrato, non potendosi definire tale il guadagno dell'impresa nella misura accertata dalla disposta stima della consulenza tecnica. Quanto alla contravvenzione edilizia, la corte di merito rilevava che, essendo sottratto al giudice penale il potere di sindacare la legittimità della concessione quando il rilascio della medesima non viene ad integrare una fattispecie penale, il reato doveva essere escluso una volta che non si era ritenuto sussistente il delitto di cui all'art. 323 c.p. nella ipotesi della collusione tra il privato ed i pubblici amministratori.
Avverso la sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello, il quale denuncia nei motivi la violazione e la erronea applicazione della legge penale nonché il vizio di motivazione del provvedimento impugnato, per avere il giudice di merito, pur riconoscendo la violazione di norme regolamentari sul rilascio delle concessioni edilizie e la piena consapevolezza di tale violazione, escluso sia l'elemento soggettivo del reato di abuso, sul presupposto che gli imputati avevano agito nell'esclusivo interesse pubblico;
sia l'elemento oggettivo dell'ingiusto vantaggio patrimoniale, sul presupposto che l'utile complessivo di impresa derivato dalla costruzione dell'opera non poteva essere considerato eccessivo e che doveva ritenersi congrua la misura degli oneri di urbanizzazione, facendo così derivare dalla insussistenza del delitto ex art. 323 c.p. la non illiceità penale delle concessioni edilizie.
Alla udienza odierna il P.G. presso questa Corte suprema ed i difensori degli imputati hanno concluso per il rigetto del ricorso;

la difesa di EA VE ha anche presentato memoria, con la quale chiede, in via principale, la conferma della sentenza di appello e, in via gradata, la parziale rinnovazione del dibattimento per acquisire la documentazione indicata nell'atto di appello. La impugnazione del P.M. ricorrente è fondata e deve, perciò, essere accolta mediante annullamento della impugnata sentenza con rinvio alla Corte di appello di Roma per nuovo giudizio. Deve, innanzitutto, premettere questa Suprema Corte che, in tema di delitto di abuso d'ufficio, i fatti punibili ai sensi del vecchio testo dell'art. 323 c.p. continuano ad esserlo anche in virtù del nuovo testo della norma, quale novellato dall'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, sempre che gli elementi costitutivi del reato,
quali descritti nella nuova norma, siano contenuti e risultino chiaramente contestati nella imputazione. Invero, la modifica legislativa ha comportato un fenomeno di successione di leggi penali ed ha introdotto una norma incriminatrice, che, rispetto alla precedente, ha escluso la rilevanza penale di alcune fattispecie già punibili, conservando detta rilevanza rispetto ad altre ipotesi, contraddistinte, in particolare, da una condotta tipizzata e dall'aspetto specifico, che in essa deve assumere l'elemento psicologico.
L'indebita condotta, posta in essere dall'agente mediante un comportamento tipico, deve consistere nella violazione di norme di legge o di regolamento ovvero nella omissione dell'obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio (o di un proprio congiunto o negli altri casi prescritti) ed occorre che da detta condotta derivi una lesione effettiva e non la mera esposizione a pericolo dell'interesse garantito dalla norma, che continua ad essere il bene giuridico tutelato dall'art. 97 Cost. (il buon andamento e la imparzialità della pubblica amministrazione).
La realizzazione della lesione del bene giuridico protetto viene individuata dall'art. 323 c.p. nell'ingiusto profitto di carattere patrimoniale, che il pubblico ufficiale (o l'incaricato di pubblico servizio) procura a sè o ad altri, ovvero nel danno ingiusto ad altri arrecato, sicché la fattispecie prevista dalla nuova norma viene ad integrare la ipotesi di un reato di danno e non più di pericolo, siccome prevedeva la disciplina di legge pregressa, per cui in mancanza del verificarsi del vantaggio di carattere economico - patrimoniale oppure del danno ingiusto, quali conseguenze della condotta tipica del reato, questo non viene ad esistenza. La norma incriminatrice, inoltre, quanto all'elemento soggettivo del reato, precisa che la condotta tipica ipotizzata deve essere posta in essere con la intenzione di procurare il vantaggio patrimoniale ovvero di arrecare il danno ingiusto, il che evidenzia come l'agente debba avere la coscienza e la volontà non soltanto dell'abuso che compie, ma deve anche consapevolmente perseguire la realizzazione delle suddette finalità di vantaggio o di danno in via diretta ed immutata, nella forma del dolo diretto o intenzionale. Infine, sempre in tema di elemento psicologico del delitto di cui all'art. 323 c.p., questa Suprema Corte, nella vigenza del vecchio testo della norma, aveva pure chiarito che non è necessario il perseguimento in via esclusiva da parte dell'agente del fine privato, poiché la unicità del fine privatistico non è richiesta dalla disposizione di legge e contrasta con il primario dovere di tutela del buon andamento e dell'imparzialità dell'amministrazione, il cui generale interesse non può essere assunto in via aggiuntivo, quale elemento che viene a privare di rilevanza l'ingiusto vantaggio perseguito.
La interpretazione di cui innanzi deve essere mantenuta anche con riferimento alla attuale formulazione della norma incriminatrice, il cui contenuto - nella prevista ipotesi del delitto di abuso quale reato di danno e nel caso in cui la condotta criminoso viene a concretarsi nella violazione di norme di legge o di regolamento - rende, peraltro, incompatibile la eventuale e contemporanea realizzazione di un ingiusto vantaggio patrimoniale del privato ed di un interesse pubblico della comunità, dato che da una condotta in violazione di norme a presidio di un generale interesse pubblicistico per definizione non può derivare alla pubblica amministrazione altra situazione di vantaggio, che non sia quella concessa all'esclusivo rispetto della norma in materia, con esclusione, perciò, di altra difforme valutazione di natura discrezionale.
La sentenza della Corte di merito non si è adeguata alla esatta interpretazione della legge penale secondo i criteri innanzi enunciati, per cui occorre procedere a nuovo giudizio, nel quale il giudice del rinvio (che deve essere designato secondo legge nella Corte di appello di Roma) - premesso che, secondo accertamento già compiuto, vi è stata una macroscopica e consapevole violazione delle norme sia del preesistente programma di fabbricazione che del definitivo piano regolatore esecutivo del comune di S. Eusanio del Sangro - terrà conto del fatto che la intenzione di "portare avanti un'opera meritoria per il paese" non esclude l'elemento soggettivo del reato ex art. 323 c.p. laddove la avvenuta violazione delle norme dello strumento urbanistico sia stata compiuta nella volontà consapevole di procurare il vantaggio patrimoniale della possibilità di edificazione di un'opera con altezza, volumetria e caratteristiche strutturali non consentite, in ciò ravvisandosi anche la ingiustizia del profitto.
Nella valutazione della sentenza impugnata la assoluzione degli imputati della contravvenzione di costruzione abusiva perché il fatto non costituisce reato è stata pronunciata in quanto la concessione edilizia, formalmente sussistenti, non erano la conseguenza del delitto di abuso ex art. 323 c.p. Anche la suddetta motivazione non è adeguata, non esistendo tra i due reati un rapporto di pregiudizialità nel senso ipotizzato e dovendosi, invece, apprezzare, indipendentemente dal delitto ex art.323 c.p. - dalla corte aquilana, peraltro, escluso in difetto di dolo e non per la insussistenza dell'elemento oggettivo del reato - se la palese ed evidente violazione delle norme urbanistiche abbia comportato la macroscopica illegittimità del provvedimento concessorio tanto da renderlo, come tale, inesistente. Pure sul tema si impone la indagine del giudice di rinvio, cui spetterà, altresì, stabilire circa la ammissibilità e la fondatezza delle richieste avanzate con la memoria difensiva da EA VE, sulle quali questo giudice di legittimità, non avendo a riguardo deciso il giudice di merito, non può pronunciarsi, giacché le medesime coinvolgono anche una indagine in fatto.

P.T.M.
annulla la impugnata sentenza e rinvia alla Corte di appello di Roma per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 7 maggio 1998.
Depositato in Cancelleria il 22 settembre 1998