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Sentenza 29 ottobre 2024
Sentenza 29 ottobre 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. III, sentenza 29/10/2024, n. 39664 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 39664 |
| Data del deposito : | 29 ottobre 2024 |
Testo completo
Oggi. 29 OTT. 2024 SENTENZA sul ricorso proposto dal . LU u PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CATANZARO nei confronti di ZZ RO CE, nato a [...] il [...] PR MASSIMO, nato a [...] il [...] CI LA, nato in [...] il [...] avverso la ordinanza in data 12.12.2023 del Tribunale di Catanzaro visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Donatella Galterio;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ET Molino, che ha concluso per l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame;
uditi i difensori, avv. EN Comi, in sostituzione dell'avv. Sergio Rotundo, per CC CO e avv. MA Ionà, in sostituzione dell'avv. Giuseppe Pitaro, per RU TU EN, che hanno concluso chiedendo il rigetto del ricorso Penale Sent. Sez. 3 Num. 39664 Anno 2024 Presidente: RAMACCI LUCA Relatore: GALTERIO DONATELLA Data Udienza: 26/06/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 12.12.2023 il Tribunale di Catanzaro, adito in sede di appello cautelare ha rigettato l'innpugnativa proposta dal Procuratore della Repubblica presso il medesimo Tribunale avverso il provvedimento con cui il Gip non aveva accolto la richiesta di sequestro preventivo di un'area estesa oltre 2.700 mq. facente parte del demanio marittimo, oggetto di concessione supplettiva rilasciata dal Comune di Soverato in data 16.6.2023 in favore di TU EN RU, titolare di concessione dell'area limitrofa, dalla quale, secondo la prospettazione accusatoria, costui sarebbe, invece, decaduto per pregressa occupazione abusiva dell'arenile adiacente avvenuta negli anni precedenti fino all'8.6.2023 mediante installazione di sdraio e ombrelloni. A chiarimento della vicenda va premesso che nei confronti dell'RU era stato emesso, a seguito di sopralluogo in data 8.6.2023 nel quale si era riscontrata l'occupazione senza titolo dell'area adiacente a quella assentita in concessione, sede dello stabilimento balneare "El Sombrero", un primo provvedimento di sequestro preventivo dell'area abusivamente occupata, poi dissequestrata in data 21.6.2023 in accoglimento della richiesta dell'indagato che aveva medio tempore, previo versamento dell'indennità di occupazione, conseguito la concessione annpliativa, ovverosia estesa all'area di fatto dal medesimo occupata, con provvedimento del 16.6.2023. Da qui la richiesta di un nuovo sequestro preventivo dell'area in questione avanzata dal PM, ritenendo nei confronti dell'RU il reato di arbitraria occupazione dell'area demaniale limitrofa ex artt. 54 e 1161 cod. nav. nel periodo antecedente all'8.6.2023 e, nei confronti dei funzionari del Demanio del Comune, ovverosia di CO CC, in qualità di Responsabile f.f., e di MA IO, titolare effettivo del settore e pretestuosamente astenutosi, nonché dello stesso RU quale diretto interessato, la sussistenza del reato di abuso di ufficio per aver omesso in costanza di sequestro penale di pronunciare la decadenza dell'RU dall'originaria concessione unitannente all'ordine di ripristino dello status quo ante, configuranti entrambi atti obbligati, emettendo al contrario un provvedimento di concessione supplettiva con il quale gli avevano stabilmente assicurato il godimento dell'area, oggetto di occupazione abusiva, procurandogli intenzionalmente un vantaggio patrimoniale. A seguito del provvedimento di diniego della misura del Gip, il PM ha proposto appello cautelare al Tribunale di Catanzaro che ha rigettato l'impugnazione, ritenendo, da un canto, che la concessione suppletiva costituisca un'attività discrezionale non preclusa da alcuna norma di legge, non sussistendo i presupposti per qualificare la scelta della P.A. a valle dell'istruttoria come illegittima o manifestamente irrazionale in 2 presenza di una zona strutturalmente collegata con l'area oggetto della concessione originaria nonché servente la medesima e, dall'altro, che mancasse il dolo intenzionale quale elemento costitutivo del reato ex art. 323 cod. pen.: al riguardo ha puntualizzato, quanto al IO, che la sua astensione non poteva ritenersi illegittima, in assenza di violazioni di legge da parte di chi lo aveva sostituito e di contatti con gli altri coindagati tali lasciar desumere un disegno criminoso comune, quanto al RL, che avesse legittimamente esercitato le sue funzioni in supplenza del titolare astenutosi adottando un provvedimento contraddistinto da discrezionalità amministrativa, peraltro di natura vincolata atteso che l'interclusione dell'area avrebbe precluso la concessione a soggetti diversi dal concessionario di quella limitrofa e, quanto all'RU, che costui aveva regolarmente pagato l'indennità per la pregressa occupazione abusiva. 2. Avverso il suddetto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro articolando un unico motivo con il quale deduce il vizio di violazione di legge riferito agli artt. 54 cod. nav. e 20 L.Reg. Calabria n.17/2005 e il vizio motivazionale, rilevando che la revoca della concessione fosse, per il funzionario pubblico, un atto dovuto privo, in presenza di occupazioni abusive dell'area dennaniale, di qualsivoglia discrezionalità e che pertanto il Comune di Soverato non poteva emettere alcuna concessione suppletiva in presenza di adempimenti vincolanti a suo carico, quali lo sgombero preventivo dell'area e una revoca, a monte, della concessione originaria. Evidenzia come l'art. 20 della L. Regione Calabria si esprima in termini prescrittivi in ordine alla revoca prevista per inadempimento al pagamento dei canoni concessori e all'obbligo di non occupare illecitamente l'area demaniale e che, ancor più specificamente, l'art. 5 dell'atto dell'originaria concessione in favore dell'RU prevede che "l'omesso pagamento dei canoni costituisce motivo di decadenza e che il concessionario non possa eccedere i limiti assegnatigli, né variarli, né erigervi opere non consentite". Osserva in ogni caso che, quand'anche si voglia ritenere la revoca della concessione un atto discrezionale - natura sulla quale soltanto discetta il provvedimento impugnato senza nulla argomentare in ordine alla violazione di legge in cui erano incorsi i funzionari comunali nel varare la concessione suppletiva - ne sussistessero, a fronte dei plurimi inadempinnenti in cui era incorso il concessionario, tutti i presupposti. Da tale erronea impostazione discende, secondo il Procuratore ricorrente, anche la ritenuta insussistenza dell'elemento soggettivo del reato ex art. 323 cod. pen., fondato su un assunto altrettanto errato atteso che il potere di emettere una concessione suppletiva, se anche discrezionale nel quid, era vincolato in termini impeditivi nell'an in assenza delle condizioni legittimanti l'esercizio del relativo potere a monte, e nel quomodo essendo prescritto un regime di pubblicità mai osservato. Deduce che le potenziali chances dell'RU di ottenere in concessione l'area 3 demaniale limitrofa erano state annullate dalla sua pregressa occupazione abusiva, il cui scopo era stato quello di eludere, frodando le casse pubbliche, il pagamento del canone di concessione il cui reiterato inadennpimento costituiva di per sé solo motivo sufficiente a determinare la decadenza dalla concessione. Contesta, inoltre, la legittimità delle condotte poste in essere sia dal IO, evidenziando la strunnentalità della sua astensione posto che non esiste alcuna norma né alcuna prassi che legittimi l'astensione del funzionario pubblico dall'esercizio della sua funzione iniziata con l'accesso ispettivo dell'area, in conseguenza del quale egli aveva persino irrogato le sanzioni amministrative conseguenti all'illegittima occupazione dell'area, accesso al quale cui avrebbe dovuto naturalmente far seguito, constatata l'abusiva occupazione del terreno limitrofo, la procedura di decadenza dalla concessione, sia del CC in presenza delle già rilevate violazioni di legge nella delibera relativa alla concessione suppletiva. 3. Con memoria trasmessa via Pec l'RU ha rappresentato, per il tramite del proprio difensore, come la concessione suppletiva fosse, invece, al pari della mancata adozione di un provvedimento di decadenza dalla concessione originaria, la legittima espressione di un potere discrezionale riservato alla P.A. la quale, in presenza di un inadempimento del concessionario, non necessariamente deve pronunciare la decadenza dal titolo, essendo piuttosto chiamata a valutare, previa verifica di tutti gli interessi coinvolti, la possibile proficua continuazione del rapporto concessorio. Criterio questo ritualmente seguito nella fattispecie in esame in considerazione del fatto che, essendo l'area oggetto della concessione suppletiva compresa tra la zona oggetto dell'originaria concessione e la battigia, e dunque interclusa, la concessione suppletiva non potesse che essere rilasciata a chi era il titolare della concessione originariamente emessa, il quale soltanto vantava un interesse ad ottenerne un ampliamento per l'installazione di lettini, sdraio e ombrelloni: sottolinea al riguardo che l'interesse perseguito dall'amministrazione concedente non si esaurisce nella riscossione dei canoni demaniali, comprendendo per contro anche il soddisfacimento delle finalità pubblicistiche perseguite con la concessione iniziale. Rileva altresì, quanto alla procedura adottata, che non fosse affatto necessaria l'adozione del procedimento di evidenza pubblica, non trattandosi di un'area vergine, oggetto di una concessione rilasciata ex novo, per essere invece l'RU già titolare di una concessione dal 2013, nonché richiedente un ampliamento al fine di adeguare i servizi offerti alla domanda del mercato. Evidenza come in tal caso sia consentito ai sensi dell'art.24 Reg. esec. cod. nav. il rilascio di una concessione supplettiva che, ove non venga apportata alcuna alterazione al complesso della concessione o non via sia una modifica nell'estensione della zona demaniale, può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell'autorità (D 4 che ha approvato l'atto di concessione, stante la sua natura derogatoria alla disciplina dell'art. 36 cod. nav. ed al principio generale della libera fruizione per la collettività delle aree demaniali. Rileva, infine, come non emergesse dagli atti alcun contributo morale da parte dell'RU nel reato contestatogli al capo B), essendosi costui limitato al momento delle operazioni di sequestro dell'area eseguite in data 8.6.2023 a chiamare, alla presenza degli agenti della Guardia Costiera, il Sindaco di Soverato per riferirgli quanto stava accadendo e a lamentarsi del pregiudizio subito. 4. Considerazioni analoghe sono state svolte dal difensore di CO CC nella memoria trasmessa in data 17.6.2024 a questo ufficio, venendo in conclusione evidenziato come costui non fosse incorso in alcuna violazione di legge, né avesse procurato un indebito vantaggio a sé o all'RU nel rilasciare la concessione suppletiva, non integrando alcun abuso di ufficio l'adozione di condotte contemplanti, come nel caso di specie, margini di discrezionalità CONSIDERATO IN DIRITTO Il presupposto da cui muove il Procuratore ricorrente per sostenere l'illegittimità del provvedimento di concessione suppletiva emessa dal Comune di Soverato in data 16.6.2023 in favore dell'RU, già titolare di concessione dell'area demaniale adiacente, risiede nell'assunta obbligatorietà della revoca del titolo concessorio originario e della conseguente arbitrarietà dell'occupazione da parte dell'RU dell'area suddetta. Ancorché il termine revoca debba ritenersi impropriamente indicato, va ciò nondimeno rilevato che nell'ambito della normativa specifica regolamentante la concessione originaria ottenuta dall'RU in relazione al terreno demaniale marittimo di 1.520 mq in data 8.7.2013, occorre in primo luogo fare riferimento alla L. 17/2005 della Regione Calabria regolamentante l'esercizio della delega di funzioni amministrative sulle aree del demanio marittimo. Dispone l'art. 20 che, mentre la concessione demaniale può essere revocata per motivi di interesse pubblico da parte del Comune e/o della Regione (primo comma), il Comune dichiara, invece, la decadenza del concessionario, oltre che per inosservanza delle prescrizioni indicate dal comma 1 del precedente art. 18, ovverosia per violazione delle specifiche condizioni fissate dal singolo atto concessorio, a) per omesso pagamento del canone di cui all'art. 18, comma 2, determinato ai sensi del precedente art. 19; b) per inadempienza di obblighi derivanti dalla concessione o imposti da norme di legge o di regolamenti;
c) per inottemperanza alle prescrizioni di cui all'art. 15, concernenti la durata;
d) per abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione (secondo comma). Emerge, dunque, dalla disposizione in esame che se la revoca è rimessa alla discrezionalità della P.A. nel 5 bilanciamento tra i contrapposti interessi pubblici sopravvenuti e le esigenze del concessionario privato, la declaratoria di decadenza, legata in tutte le ipotesi indicate all'inadempimento del concessionario, si configura per contro come un provvedimento obbligato che la P.A. è chiamata a pronunciare senza margini di discrezionalità ove ne riscontri i presupposti, ivi tassativamente elencati. Dal momento che le ipotesi di decadenza risultano analoghe a quelle previste dall'art. 47 cod. nav. si potrebbe, tuttavia, dubitare della obbligatorietà del relativo provvedimento tenuto conto che nella norma codicistica, a differenza della legge regionale, viene utilizzato il verbo "può" con riguardo alla declaratoria di decadenza: il verbo potestativo è tuttavia, come univocamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, riferito alla sola discrezionalità di natura tecnica riservata all'amministrazione concedente, venendo con esso richiamata la previa verifica rimessa alla stessa P.A. in ordine alla sussistenza dei presupposti fattuali legittimanti la sanzione, una volta accertati i quali il provvedimento di decadenza assume ciò nondimeno natura vincolata (ex nnultis cfr. Cons. Stato sentenza n. 5616 del 7.6.2023; Cons. Stato sentenza n.3044 del 17.6.2014). Tanto premesso, va osservato che, anche a voler ritenere che il pagamento delle somme da parte dell'RU avesse ad oggetto, così come si desume dal capo di imputazione di cui alla lettera a), le sanzioni amministrative per l'occupazione abusiva dell'area limitrofa e non già i canoni dovuti per l'area originariamente rilasciatagli in concessione e che quindi non si verta nell'ipotesi di cui alla lett. a) primo comma dell'art. 20 L. Reg. Calabria 17/2005, ciò nondimeno l'ordinanza impugnata bypassa del tutto la fattispecie di cui alla lett. b) posta a monte della concessione supplettiva, ovverosia la pregressa occupazione abusiva dell'area limitrofa da parte dell'indagato che, proprio a norma dell'art. 24 del reg. esecuz. cod. nav. menzionato dagli giudici dell'appello cautelare, deve essere, in quanto configurante un'estensione della zona concessa, richiesta preventivannente. Dispone infatti il suddetto art. 24 che "La concessione è fatta entro i limiti di spazio e di tempo e per le opere, gli usi e le facoltà risultanti dall'atto o dalla licenza di concessione", aggiungendo nel secondo comma che "qualsiasi variazione nell'estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l'espletamento della istruttoria" e che solo ove "non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione e non vi sia modifica nell'estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell'autorità che ha approvato l'atto di concessione." E poiché la concessione originariamente rilasciata all'RU in data 7.8.2013 recava di per sè l'espressa previsione che il concessionario non potesse "eccedere i limiti assegnatigli, né variarli", deve ritenersi automaticamente venuta meno la 6 discrezionalità che i giudici della cautela reale attribuiscono, tralasciandone integralmente la pregressa condotta omissiva a dispetto dell'obbligatorietà della declaratoria di decadenza, al Comune di Soverato nel rilascio della concessione supplettiva. Ritenere, come afferma il Tribunale dell'appello cautelare, mutuando in via tralatizia le massime del Consiglio di Stato, che "il provvedimento conclusivo del procedimento avviato con la richiesta del concessionario di ottenere una concessione suppletiva o in ampliamento è pur sempre espressione di un potere discrezionale", seppure costituisca un affermazione astrattamente corretta, si traduce in un vulnus della normativa in concreto applicabile, venendo del tutto ignorata la vicenda amministrativa sottostante in presenza dell'occupazione sine titulo da parte dell'indagato della medesima area protrattasi sino all'8.6.2023, la quale imponeva o di ritenere quest'ultimo decaduto dall'originaria concessione o comunque l'esplicitazione delle ragioni in forza delle quali l'evento decadenziale non potesse ritenersi avvenuto. L'assenza di preclusioni al potere concessorio supplettivo in capo alla P.A. non deriva dalla norma in sé considerata, su cui l'ordinanza impugnata si diffonde profusamente, ma dalla condotta posta in essere a monte dal suo beneficiario che, invece, risulta del tutto tralasciata, prestando fondatamente il fianco alle censure del Procuratore ricorrente. Né vale a sanare tale macroscopica lacuna l'asserita applicabilità del citato art. 24, di cui viene, attraverso la lettura datane dal Tribunale - che ritiene legittimo il rilascio della concessione in ampliamento a seguito della pregressa occupazione di fatto dell'area non compresa nella concessione originaria, in quanto ad essa collegata soggettivamente e strutturalmente -, integralmente sovvertito il dettato normativo, presupponendo invece lo schema apprestato dal legislatore la preventiva richiesta del titolare e la successiva verifica da parte dell'ufficio competente della funzionalità dell'area in accrescimento al vantaggioso utilizzo dello spazio demaniale già concesso, indipendentemente dal collegamento spaziale ad esso. Peraltro, anche con riferimento a tale ultimo profilo, la valutazione contenuta nel provvedimento in esame in merito al collegamento spaziale con l'arenile demaniale oggetto dell'originaria concessione stante la funzione servente di fatto assolta dall'area ad esso limitrofa, si presenta gravemente carente, nulla venendo evidenziato, come correttamente osserva il Procuratore Generale, in ordine alla funzionalità necessaria al corretto e proficuo utilizzo del bene già concesso al beneficiario. Deriva, a cascata, da tali rilievi l'inconsistenza delle ragioni spese dai giudici della cautela in ordine all'inconfigurabilità del reato di abuso di ufficio, ben potendo - sulla scorta dei consolidati orientamenti interpretativi sviluppati in materia tanto di occupazione abusiva di area demaniale ex art. 1161 cod. nav. (Sez. 3, Sentenza n. 10247 del 29/02/2024, Servitur, Rv. 286041), quanto del reato 7 —O urbanistico in assenza di un valido permesso di costruire (Sez. 3, Sentenza n. 12389 del 21/02/2017, Minosi, Rv. 271170; Sez. 3, Sentenza n. 56678 del 21/09/2018, Iodice, Rv. 275565) - il giudice penale affermare, in presenza di provvedimenti concessori o autorizzativi già ottenuti, l'arbitrarietà della condotta quando il provvedimento risulti non conforme alla normativa che ne regola l'emanazione o comunque alle disposizioni dello specifico settore, essendo a ciò impedito soltanto quando sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, senza che peraltro tale preclusione si estenda ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa (Sez. 3, Sentenza n. 44077 del 18/07/2014, Scotto, Rv. 260612; Sez. 6, Sentenza n. 17991 del 20/03/2018, Cusani, Rv. 272890). Inserendosi le questioni prospettate con il presente ricorso in una più complessa vicenda portata all'attenzione di questa Corte anche con altre innpugnazioni di provvedimenti collegati a quello in esame trattate all'odierna udienza, deve rilevarsi, con riferimento al sequestro preventivo dell'area demaniale marittima, che la verifica della legittimità del diniego del provvedimento applicativo della misura cautelare reale implica in ogni caso, sia pur nell'ambito di un accertamento incidentale sul fumus connmissi delicti, la verifica di un rapporto di simmetrica corrispondenza tra il fatto contestato e la fattispecie normativa nella quale può essere sussunto al fine di valutare se, tenuto conto dell'effettiva incidenza del reato attribuito all'indagato, il provvedimento amministrativo costitutivo dei diritti concessori in capo al medesimo sia stato legittimamente emesso. La pronuncia impugnata deve essere conseguentemente annullata con rinvio al Tribunale di Catanzaro, che dovrà, una volta chiarito sulla base dei sovra esposti rilievi il perimetro di sindacabilità rimesso al giudice penale, valutare se la P.A. disponesse del potere di emanare la concessione supplettiva in presenza della condotta del destinatario che, ancor prima del conseguimento del titolo, aveva occupato la area in questione e soprattutto stabilire se egli potesse al momento del rilascio della concessione in ampliamento ritenersi, a seguito di tale occupazione arbitraria, titolare della concessione originaria
P.Q.M.
Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Catanzaro, competente ai sensi dell'art. 324, quinto comma cod. proc. pen. Così deciso in data 26.6.2024
udita la relazione svolta dal consigliere Donatella Galterio;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ET Molino, che ha concluso per l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame;
uditi i difensori, avv. EN Comi, in sostituzione dell'avv. Sergio Rotundo, per CC CO e avv. MA Ionà, in sostituzione dell'avv. Giuseppe Pitaro, per RU TU EN, che hanno concluso chiedendo il rigetto del ricorso Penale Sent. Sez. 3 Num. 39664 Anno 2024 Presidente: RAMACCI LUCA Relatore: GALTERIO DONATELLA Data Udienza: 26/06/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 12.12.2023 il Tribunale di Catanzaro, adito in sede di appello cautelare ha rigettato l'innpugnativa proposta dal Procuratore della Repubblica presso il medesimo Tribunale avverso il provvedimento con cui il Gip non aveva accolto la richiesta di sequestro preventivo di un'area estesa oltre 2.700 mq. facente parte del demanio marittimo, oggetto di concessione supplettiva rilasciata dal Comune di Soverato in data 16.6.2023 in favore di TU EN RU, titolare di concessione dell'area limitrofa, dalla quale, secondo la prospettazione accusatoria, costui sarebbe, invece, decaduto per pregressa occupazione abusiva dell'arenile adiacente avvenuta negli anni precedenti fino all'8.6.2023 mediante installazione di sdraio e ombrelloni. A chiarimento della vicenda va premesso che nei confronti dell'RU era stato emesso, a seguito di sopralluogo in data 8.6.2023 nel quale si era riscontrata l'occupazione senza titolo dell'area adiacente a quella assentita in concessione, sede dello stabilimento balneare "El Sombrero", un primo provvedimento di sequestro preventivo dell'area abusivamente occupata, poi dissequestrata in data 21.6.2023 in accoglimento della richiesta dell'indagato che aveva medio tempore, previo versamento dell'indennità di occupazione, conseguito la concessione annpliativa, ovverosia estesa all'area di fatto dal medesimo occupata, con provvedimento del 16.6.2023. Da qui la richiesta di un nuovo sequestro preventivo dell'area in questione avanzata dal PM, ritenendo nei confronti dell'RU il reato di arbitraria occupazione dell'area demaniale limitrofa ex artt. 54 e 1161 cod. nav. nel periodo antecedente all'8.6.2023 e, nei confronti dei funzionari del Demanio del Comune, ovverosia di CO CC, in qualità di Responsabile f.f., e di MA IO, titolare effettivo del settore e pretestuosamente astenutosi, nonché dello stesso RU quale diretto interessato, la sussistenza del reato di abuso di ufficio per aver omesso in costanza di sequestro penale di pronunciare la decadenza dell'RU dall'originaria concessione unitannente all'ordine di ripristino dello status quo ante, configuranti entrambi atti obbligati, emettendo al contrario un provvedimento di concessione supplettiva con il quale gli avevano stabilmente assicurato il godimento dell'area, oggetto di occupazione abusiva, procurandogli intenzionalmente un vantaggio patrimoniale. A seguito del provvedimento di diniego della misura del Gip, il PM ha proposto appello cautelare al Tribunale di Catanzaro che ha rigettato l'impugnazione, ritenendo, da un canto, che la concessione suppletiva costituisca un'attività discrezionale non preclusa da alcuna norma di legge, non sussistendo i presupposti per qualificare la scelta della P.A. a valle dell'istruttoria come illegittima o manifestamente irrazionale in 2 presenza di una zona strutturalmente collegata con l'area oggetto della concessione originaria nonché servente la medesima e, dall'altro, che mancasse il dolo intenzionale quale elemento costitutivo del reato ex art. 323 cod. pen.: al riguardo ha puntualizzato, quanto al IO, che la sua astensione non poteva ritenersi illegittima, in assenza di violazioni di legge da parte di chi lo aveva sostituito e di contatti con gli altri coindagati tali lasciar desumere un disegno criminoso comune, quanto al RL, che avesse legittimamente esercitato le sue funzioni in supplenza del titolare astenutosi adottando un provvedimento contraddistinto da discrezionalità amministrativa, peraltro di natura vincolata atteso che l'interclusione dell'area avrebbe precluso la concessione a soggetti diversi dal concessionario di quella limitrofa e, quanto all'RU, che costui aveva regolarmente pagato l'indennità per la pregressa occupazione abusiva. 2. Avverso il suddetto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro articolando un unico motivo con il quale deduce il vizio di violazione di legge riferito agli artt. 54 cod. nav. e 20 L.Reg. Calabria n.17/2005 e il vizio motivazionale, rilevando che la revoca della concessione fosse, per il funzionario pubblico, un atto dovuto privo, in presenza di occupazioni abusive dell'area dennaniale, di qualsivoglia discrezionalità e che pertanto il Comune di Soverato non poteva emettere alcuna concessione suppletiva in presenza di adempimenti vincolanti a suo carico, quali lo sgombero preventivo dell'area e una revoca, a monte, della concessione originaria. Evidenzia come l'art. 20 della L. Regione Calabria si esprima in termini prescrittivi in ordine alla revoca prevista per inadempimento al pagamento dei canoni concessori e all'obbligo di non occupare illecitamente l'area demaniale e che, ancor più specificamente, l'art. 5 dell'atto dell'originaria concessione in favore dell'RU prevede che "l'omesso pagamento dei canoni costituisce motivo di decadenza e che il concessionario non possa eccedere i limiti assegnatigli, né variarli, né erigervi opere non consentite". Osserva in ogni caso che, quand'anche si voglia ritenere la revoca della concessione un atto discrezionale - natura sulla quale soltanto discetta il provvedimento impugnato senza nulla argomentare in ordine alla violazione di legge in cui erano incorsi i funzionari comunali nel varare la concessione suppletiva - ne sussistessero, a fronte dei plurimi inadempinnenti in cui era incorso il concessionario, tutti i presupposti. Da tale erronea impostazione discende, secondo il Procuratore ricorrente, anche la ritenuta insussistenza dell'elemento soggettivo del reato ex art. 323 cod. pen., fondato su un assunto altrettanto errato atteso che il potere di emettere una concessione suppletiva, se anche discrezionale nel quid, era vincolato in termini impeditivi nell'an in assenza delle condizioni legittimanti l'esercizio del relativo potere a monte, e nel quomodo essendo prescritto un regime di pubblicità mai osservato. Deduce che le potenziali chances dell'RU di ottenere in concessione l'area 3 demaniale limitrofa erano state annullate dalla sua pregressa occupazione abusiva, il cui scopo era stato quello di eludere, frodando le casse pubbliche, il pagamento del canone di concessione il cui reiterato inadennpimento costituiva di per sé solo motivo sufficiente a determinare la decadenza dalla concessione. Contesta, inoltre, la legittimità delle condotte poste in essere sia dal IO, evidenziando la strunnentalità della sua astensione posto che non esiste alcuna norma né alcuna prassi che legittimi l'astensione del funzionario pubblico dall'esercizio della sua funzione iniziata con l'accesso ispettivo dell'area, in conseguenza del quale egli aveva persino irrogato le sanzioni amministrative conseguenti all'illegittima occupazione dell'area, accesso al quale cui avrebbe dovuto naturalmente far seguito, constatata l'abusiva occupazione del terreno limitrofo, la procedura di decadenza dalla concessione, sia del CC in presenza delle già rilevate violazioni di legge nella delibera relativa alla concessione suppletiva. 3. Con memoria trasmessa via Pec l'RU ha rappresentato, per il tramite del proprio difensore, come la concessione suppletiva fosse, invece, al pari della mancata adozione di un provvedimento di decadenza dalla concessione originaria, la legittima espressione di un potere discrezionale riservato alla P.A. la quale, in presenza di un inadempimento del concessionario, non necessariamente deve pronunciare la decadenza dal titolo, essendo piuttosto chiamata a valutare, previa verifica di tutti gli interessi coinvolti, la possibile proficua continuazione del rapporto concessorio. Criterio questo ritualmente seguito nella fattispecie in esame in considerazione del fatto che, essendo l'area oggetto della concessione suppletiva compresa tra la zona oggetto dell'originaria concessione e la battigia, e dunque interclusa, la concessione suppletiva non potesse che essere rilasciata a chi era il titolare della concessione originariamente emessa, il quale soltanto vantava un interesse ad ottenerne un ampliamento per l'installazione di lettini, sdraio e ombrelloni: sottolinea al riguardo che l'interesse perseguito dall'amministrazione concedente non si esaurisce nella riscossione dei canoni demaniali, comprendendo per contro anche il soddisfacimento delle finalità pubblicistiche perseguite con la concessione iniziale. Rileva altresì, quanto alla procedura adottata, che non fosse affatto necessaria l'adozione del procedimento di evidenza pubblica, non trattandosi di un'area vergine, oggetto di una concessione rilasciata ex novo, per essere invece l'RU già titolare di una concessione dal 2013, nonché richiedente un ampliamento al fine di adeguare i servizi offerti alla domanda del mercato. Evidenza come in tal caso sia consentito ai sensi dell'art.24 Reg. esec. cod. nav. il rilascio di una concessione supplettiva che, ove non venga apportata alcuna alterazione al complesso della concessione o non via sia una modifica nell'estensione della zona demaniale, può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell'autorità (D 4 che ha approvato l'atto di concessione, stante la sua natura derogatoria alla disciplina dell'art. 36 cod. nav. ed al principio generale della libera fruizione per la collettività delle aree demaniali. Rileva, infine, come non emergesse dagli atti alcun contributo morale da parte dell'RU nel reato contestatogli al capo B), essendosi costui limitato al momento delle operazioni di sequestro dell'area eseguite in data 8.6.2023 a chiamare, alla presenza degli agenti della Guardia Costiera, il Sindaco di Soverato per riferirgli quanto stava accadendo e a lamentarsi del pregiudizio subito. 4. Considerazioni analoghe sono state svolte dal difensore di CO CC nella memoria trasmessa in data 17.6.2024 a questo ufficio, venendo in conclusione evidenziato come costui non fosse incorso in alcuna violazione di legge, né avesse procurato un indebito vantaggio a sé o all'RU nel rilasciare la concessione suppletiva, non integrando alcun abuso di ufficio l'adozione di condotte contemplanti, come nel caso di specie, margini di discrezionalità CONSIDERATO IN DIRITTO Il presupposto da cui muove il Procuratore ricorrente per sostenere l'illegittimità del provvedimento di concessione suppletiva emessa dal Comune di Soverato in data 16.6.2023 in favore dell'RU, già titolare di concessione dell'area demaniale adiacente, risiede nell'assunta obbligatorietà della revoca del titolo concessorio originario e della conseguente arbitrarietà dell'occupazione da parte dell'RU dell'area suddetta. Ancorché il termine revoca debba ritenersi impropriamente indicato, va ciò nondimeno rilevato che nell'ambito della normativa specifica regolamentante la concessione originaria ottenuta dall'RU in relazione al terreno demaniale marittimo di 1.520 mq in data 8.7.2013, occorre in primo luogo fare riferimento alla L. 17/2005 della Regione Calabria regolamentante l'esercizio della delega di funzioni amministrative sulle aree del demanio marittimo. Dispone l'art. 20 che, mentre la concessione demaniale può essere revocata per motivi di interesse pubblico da parte del Comune e/o della Regione (primo comma), il Comune dichiara, invece, la decadenza del concessionario, oltre che per inosservanza delle prescrizioni indicate dal comma 1 del precedente art. 18, ovverosia per violazione delle specifiche condizioni fissate dal singolo atto concessorio, a) per omesso pagamento del canone di cui all'art. 18, comma 2, determinato ai sensi del precedente art. 19; b) per inadempienza di obblighi derivanti dalla concessione o imposti da norme di legge o di regolamenti;
c) per inottemperanza alle prescrizioni di cui all'art. 15, concernenti la durata;
d) per abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione (secondo comma). Emerge, dunque, dalla disposizione in esame che se la revoca è rimessa alla discrezionalità della P.A. nel 5 bilanciamento tra i contrapposti interessi pubblici sopravvenuti e le esigenze del concessionario privato, la declaratoria di decadenza, legata in tutte le ipotesi indicate all'inadempimento del concessionario, si configura per contro come un provvedimento obbligato che la P.A. è chiamata a pronunciare senza margini di discrezionalità ove ne riscontri i presupposti, ivi tassativamente elencati. Dal momento che le ipotesi di decadenza risultano analoghe a quelle previste dall'art. 47 cod. nav. si potrebbe, tuttavia, dubitare della obbligatorietà del relativo provvedimento tenuto conto che nella norma codicistica, a differenza della legge regionale, viene utilizzato il verbo "può" con riguardo alla declaratoria di decadenza: il verbo potestativo è tuttavia, come univocamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, riferito alla sola discrezionalità di natura tecnica riservata all'amministrazione concedente, venendo con esso richiamata la previa verifica rimessa alla stessa P.A. in ordine alla sussistenza dei presupposti fattuali legittimanti la sanzione, una volta accertati i quali il provvedimento di decadenza assume ciò nondimeno natura vincolata (ex nnultis cfr. Cons. Stato sentenza n. 5616 del 7.6.2023; Cons. Stato sentenza n.3044 del 17.6.2014). Tanto premesso, va osservato che, anche a voler ritenere che il pagamento delle somme da parte dell'RU avesse ad oggetto, così come si desume dal capo di imputazione di cui alla lettera a), le sanzioni amministrative per l'occupazione abusiva dell'area limitrofa e non già i canoni dovuti per l'area originariamente rilasciatagli in concessione e che quindi non si verta nell'ipotesi di cui alla lett. a) primo comma dell'art. 20 L. Reg. Calabria 17/2005, ciò nondimeno l'ordinanza impugnata bypassa del tutto la fattispecie di cui alla lett. b) posta a monte della concessione supplettiva, ovverosia la pregressa occupazione abusiva dell'area limitrofa da parte dell'indagato che, proprio a norma dell'art. 24 del reg. esecuz. cod. nav. menzionato dagli giudici dell'appello cautelare, deve essere, in quanto configurante un'estensione della zona concessa, richiesta preventivannente. Dispone infatti il suddetto art. 24 che "La concessione è fatta entro i limiti di spazio e di tempo e per le opere, gli usi e le facoltà risultanti dall'atto o dalla licenza di concessione", aggiungendo nel secondo comma che "qualsiasi variazione nell'estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l'espletamento della istruttoria" e che solo ove "non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione e non vi sia modifica nell'estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell'autorità che ha approvato l'atto di concessione." E poiché la concessione originariamente rilasciata all'RU in data 7.8.2013 recava di per sè l'espressa previsione che il concessionario non potesse "eccedere i limiti assegnatigli, né variarli", deve ritenersi automaticamente venuta meno la 6 discrezionalità che i giudici della cautela reale attribuiscono, tralasciandone integralmente la pregressa condotta omissiva a dispetto dell'obbligatorietà della declaratoria di decadenza, al Comune di Soverato nel rilascio della concessione supplettiva. Ritenere, come afferma il Tribunale dell'appello cautelare, mutuando in via tralatizia le massime del Consiglio di Stato, che "il provvedimento conclusivo del procedimento avviato con la richiesta del concessionario di ottenere una concessione suppletiva o in ampliamento è pur sempre espressione di un potere discrezionale", seppure costituisca un affermazione astrattamente corretta, si traduce in un vulnus della normativa in concreto applicabile, venendo del tutto ignorata la vicenda amministrativa sottostante in presenza dell'occupazione sine titulo da parte dell'indagato della medesima area protrattasi sino all'8.6.2023, la quale imponeva o di ritenere quest'ultimo decaduto dall'originaria concessione o comunque l'esplicitazione delle ragioni in forza delle quali l'evento decadenziale non potesse ritenersi avvenuto. L'assenza di preclusioni al potere concessorio supplettivo in capo alla P.A. non deriva dalla norma in sé considerata, su cui l'ordinanza impugnata si diffonde profusamente, ma dalla condotta posta in essere a monte dal suo beneficiario che, invece, risulta del tutto tralasciata, prestando fondatamente il fianco alle censure del Procuratore ricorrente. Né vale a sanare tale macroscopica lacuna l'asserita applicabilità del citato art. 24, di cui viene, attraverso la lettura datane dal Tribunale - che ritiene legittimo il rilascio della concessione in ampliamento a seguito della pregressa occupazione di fatto dell'area non compresa nella concessione originaria, in quanto ad essa collegata soggettivamente e strutturalmente -, integralmente sovvertito il dettato normativo, presupponendo invece lo schema apprestato dal legislatore la preventiva richiesta del titolare e la successiva verifica da parte dell'ufficio competente della funzionalità dell'area in accrescimento al vantaggioso utilizzo dello spazio demaniale già concesso, indipendentemente dal collegamento spaziale ad esso. Peraltro, anche con riferimento a tale ultimo profilo, la valutazione contenuta nel provvedimento in esame in merito al collegamento spaziale con l'arenile demaniale oggetto dell'originaria concessione stante la funzione servente di fatto assolta dall'area ad esso limitrofa, si presenta gravemente carente, nulla venendo evidenziato, come correttamente osserva il Procuratore Generale, in ordine alla funzionalità necessaria al corretto e proficuo utilizzo del bene già concesso al beneficiario. Deriva, a cascata, da tali rilievi l'inconsistenza delle ragioni spese dai giudici della cautela in ordine all'inconfigurabilità del reato di abuso di ufficio, ben potendo - sulla scorta dei consolidati orientamenti interpretativi sviluppati in materia tanto di occupazione abusiva di area demaniale ex art. 1161 cod. nav. (Sez. 3, Sentenza n. 10247 del 29/02/2024, Servitur, Rv. 286041), quanto del reato 7 —O urbanistico in assenza di un valido permesso di costruire (Sez. 3, Sentenza n. 12389 del 21/02/2017, Minosi, Rv. 271170; Sez. 3, Sentenza n. 56678 del 21/09/2018, Iodice, Rv. 275565) - il giudice penale affermare, in presenza di provvedimenti concessori o autorizzativi già ottenuti, l'arbitrarietà della condotta quando il provvedimento risulti non conforme alla normativa che ne regola l'emanazione o comunque alle disposizioni dello specifico settore, essendo a ciò impedito soltanto quando sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, senza che peraltro tale preclusione si estenda ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa (Sez. 3, Sentenza n. 44077 del 18/07/2014, Scotto, Rv. 260612; Sez. 6, Sentenza n. 17991 del 20/03/2018, Cusani, Rv. 272890). Inserendosi le questioni prospettate con il presente ricorso in una più complessa vicenda portata all'attenzione di questa Corte anche con altre innpugnazioni di provvedimenti collegati a quello in esame trattate all'odierna udienza, deve rilevarsi, con riferimento al sequestro preventivo dell'area demaniale marittima, che la verifica della legittimità del diniego del provvedimento applicativo della misura cautelare reale implica in ogni caso, sia pur nell'ambito di un accertamento incidentale sul fumus connmissi delicti, la verifica di un rapporto di simmetrica corrispondenza tra il fatto contestato e la fattispecie normativa nella quale può essere sussunto al fine di valutare se, tenuto conto dell'effettiva incidenza del reato attribuito all'indagato, il provvedimento amministrativo costitutivo dei diritti concessori in capo al medesimo sia stato legittimamente emesso. La pronuncia impugnata deve essere conseguentemente annullata con rinvio al Tribunale di Catanzaro, che dovrà, una volta chiarito sulla base dei sovra esposti rilievi il perimetro di sindacabilità rimesso al giudice penale, valutare se la P.A. disponesse del potere di emanare la concessione supplettiva in presenza della condotta del destinatario che, ancor prima del conseguimento del titolo, aveva occupato la area in questione e soprattutto stabilire se egli potesse al momento del rilascio della concessione in ampliamento ritenersi, a seguito di tale occupazione arbitraria, titolare della concessione originaria
P.Q.M.
Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Catanzaro, competente ai sensi dell'art. 324, quinto comma cod. proc. pen. Così deciso in data 26.6.2024