Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Pellegrino SENOFONTE - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - Consigliere -
Dott. Vincenzo PROTO - Consigliere -
Dott. Enrico ALTIERI - Rel. Consigliere -
Dott. IU SALMÈ - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NT TA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTI PARIOLI 12, presso l'avvocato GREGORIO IANNOTTA, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CURATELA DEL FALLIMENTO NT TA, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. ANTONELLI 50, presso l'avvocato E. GARENNA, rappresentato e difeso dall'avvocato SALVATORE PERUGINI, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
IL EP, CO AR Snc;

- intimati -

avverso la sentenza n. 496/96 della Corte d'Appello di CATANZARO, depositata il 09/10/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/98 dal Consigliere Dott. Enrico ALTIERI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Iannotta, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Perugini, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo con assorbimento degli altri motivi di ricorso. l. Svolgimento del processo.

1.1. Con sentenza 5 - 8 luglio 1991 del Tribunale di Cosenza LU TT veniva dichiarato fallito, sul presupposto della sua qualità d'imprenditore commerciale esercitata svolgendo funzione di c.d. socio tiranno rispetto a varie società, amministrate da suoi familiari.
Il LU proponeva opposizione, nei confronti del fallimento e dei creditori istanti TA IU e IN MI s.n.c., contestando la sussistenza della qualità d'imprenditore e dello stato d'insolvenza, ed allegando che, in ogni caso, la sua attività era cessata da oltre un anno.
Il Tribunale rigettava l'opposizione, ritenendo che il fallimento dovesse essere dichiarato, non in relazione alla qualità di socio tiranno, ma per l'attività ( individuale ) di guida, direzione e coordinamento svolta nei confronti di alcune società. Osservavano i primi giudici:
- l' attività del LU era continuata oltre il termine di cui all'art.10 legge fall.;
- la prova dell'esercizio di fatto dell'attività d'imprenditore emergeva:
1) dalla stipulazione di 15 contratti di compravendita di immobili tra il maggio 1987 e il settembre 1990;
2) dalla vendita di un locale in data 5 settembre 1990;
3) dal mantenimento dell'esclusiva pertinenza a sè delle attrezzature, arredamento e avviamento commerciale dell'hotel Belvedere, venduto alla società costituita dalla moglie e dalle figlie, dal che si deduceva che il LU aveva conservato la gestione dell'attività alberghiera;

- l'intreccio di rapporti giuridici e commerciali tra l'opponente e altre società dimostrava l'effettività dell'attività imprenditoriale dello stesso, che avrebbe organizzato e mantenuto attivo un gruppo d'imprese.

1.2. L'appello del LU veniva rigettato dalla Corte d'appello di Catanzaro con la seguente motivazione:
- era infondata la censura, secondo cui la decisione sull'opposizione sarebbe stata fondata sulla considerazione di un'attività autonoma e personale, prescindente dalle società, mentre la sentenza dichiarativa di falllimento era stata resa sul presupposto della qualità di "socio tiranno". Secondo la corte di merito ciò non costituiva violazione del diritto di difesa, in quanto il giudizio di opposizione è un ordinario giudizio di cognizione, e non di riesame della sentenza di fallimento, e in tale giudizio ben possono essere considerati fatti diversi da quelli sulla cui base il fallimento è stato dichiarato, purché anteriori alla pronuncia. Nell'atto di opposizione veniva posta la questione dell'attività imprenditoriale, senza alcuna limitazione alla questione del "socio tiranno". Ben poteva, quindi, essere dichiarato il fallimento del LU come imprenditore individuale, e non ai sensi dell'art.147 legge fall., per cui la problematica del socio tiranno e/o sovrano o del socio occulto non aveva alcun rilievo nella specie;

- l'attività di guida, coordinamento e indirizzo svolta dal LU nei confronti delle società di persone costituite da moglie e figli risultava: a) dall'identità di oggetto sociale delle società rispetto alla impresa del LU, di cui era stata dichiarata la cessazione poco prima della costituzione di tali società, alle quali erano stati ceduti diversi immobili;
b) dalla presenza del LU quale dominus di fatto dell'attività delle società ; c) dalla cessione degli immobili, conservando la proprietà dei beni mobili;
d) da due atti di compravendita immobiliare, nei quali il LU interveniva come amministratore della "LU s.r.l.";
- la scrittura privata di vendita di un locale ad un terzo, della quale l'atto pubblico, concluso nell'anno anteriore alla sentenza di fallimento, sarebbe stato una mera conferma, non poteva essere presa in considerazione per mancanza di data certa (art.2704, comma 1, cod.civ.), ne' erano ammissibili i mezzi prova offerti per dimostrare la data.
Avverso tale sentenza il LU ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di tre motivi e di memoria scritta. La curatela fallimentare resiste con controricorso;
mentre gli altri intimati ( IU TA e IN MI s.n.c. ), i quali si sono costituiti nei gradi di merito, non hanno svolto attività difensiva nel giudizio di cassazione.

2. I motivi di ricorso.

2.1. Col primo motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art.24 Cost., del principio del contraddittorio e dell'art.147 legge fall., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art.360, n.3 e 5, cod.proc.civ., deduce: su istanza del curatore del fallimento della società LU s.r.l. il tribunale aveva dichiarato il fallimento di TT LU ai sensi dell'art.147 legge fall., sul presupposto che egli avesse svolto la funzione di socio tiranno, utilizzando le società - amministrate formalmente da altre persone - quali strumenti delle sue operazioni nel campo dell'intermediazione immobiliare. Lo stesso tribunale, in sede di opposizione, si discostava dal tema dibattuto nel procedimento sfociato in dichiarazione di fallimento, e confermava quest'ultima in relazione ad un'attività che il LU avrebbe autonomamente svolto. Secondo il ricorrente, la presunta attività autonoma avrebbe dovuto formare oggetto di contestazione nella fase prefallimentare , per cui il tribunale sarebbe incorso in violazione del principio del contraddittio ( oltre che dell'art.147 legge fall.). Infatti , il principio secondo cui il tribunale, in sede di opposizione, non può limitarsi ad un riesame della sentenza di fallimento non avrebbe il significato che la corte di merito ha voluto attribuirgli, e cioè consentire un' assoggettabilità a fallimento per un'attività assolutamente diversa da quella inizialmente considerata.
La sentenza di questa Suprema Corte 5869/93, richiamata nella sentenza, avrebbe semplicemente affermato che l'accertamento della situazione d'insolvenza, nel giudizio di opposizione, può fondarsi su fatti diversi da quelli assunti nella sentenza di fallimento, e non che possa essere individuato un presupposto soggettivo diverso da quello esaminato nella procedura prefallimentare. Infatti, l'art.147 legge fall. prevede il fallimento conseguente allo status di socio,
che è ben distinto da quello di imprenditore individuale.

2.2. Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 2082 cod.civ., 10 l.f., 2697 cod.civ., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, in relazione all'art.360, n.3 e 5, cod.proc.civ. Deduce il ricorrente:
a) la statuizione delle sentenze di merito, secondo cui egli aveva operato come imprenditore individuale anche dopo il 5 luglio 1990 ( e cioè anche nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento sarebbe erronea in quanto:
- un'attività come socio tiranno non avrebbe alcun rilievo, in quanto riferibile soltanto alle società;
- l'asserzione di vendite immobiliari, effettuate fino a tutto il settembre 1990, non sarebbe fondata su alcun riscontro documentale. Le vendite ( fatta eccezione di quella del ripostiglio ) non erano state poste in essere da lui personalmente, ma soltanto quale amministratore della società fallita;

b) il mantenimento della proprietà dei beni mobili ed attrezzature dell'hotel Belvedere è elemento inidoneo a provare l'esercizio di attività d'impresa individuale dopo il 5 luglio 1990, non essendosi dimostrato l'effettivo esercizio di tale attività;
inoltre, tale elemento non era stato preso in considerazione nel giudizio di opposizione. Infine, la sentenza impugnata avrebbe omesso di motivare sulle specifiche deduzioni dell'appellante, dirette ad evidenziare che la mera proprietà delle attrezzature non significava affatto gestione dell'impresa alberghiera;

c) la corte di merito non aveva considerato che nello stato passivo del fallimento della s.r.l. LU figuravano solo crediti conseguenti all'escussione delle garanzie prestate da esso ricorrente a favore della società, e non crediti inerenti ad una supposta attività imprenditoriale svolta personalmente;

d) la motivazione della sentenza sarebbe censurabile là, dove ha considerato la vendita del ripostiglio quale atto inequivoco di esercizio d'impresa individuale, compiuto nell'anno anteriore alla sentenza di fallimento, mentre si trattava di un atto isolato e assolutamente neutro, tanto più che non si era dimostrato quale fosse stato il modo con cui il LU aveva acquistato la proprietà di tale immobile.

2.3. Col terzo motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli articoli 2704 cod.civ.; 2721 e seguenti cod.civ. e dei principi e norme in tema di ammissibilità di prova testimoniale;
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione;
in relazione all'art.360, n.3 e 5, cod.proc.civ., lamenta che erroneamente la corte di merito abbia ritenuto inopponibile al fallimento, in quanto mancante di data certa, la scrittura privata di vendita del ripostiglio, in quanto non avrebbe considerato che il documento in questione aveva rilevanza come fatto, non avendo la parte fatto valere i diritti nascenti dal contratto documentato dalla scrittura. Da ciò conseguiva - ad avviso della difesa del ricorrente -l'inapplicabilità dell'art.2704, comma primo, cod.civ. e l'erroneità della dichiarazione d'inammissibilità della prova testimoniale sulla data della scrittura.

4. Motivi della decisione.

4.1. Sul primo mezzo.

4.1.1. L'esame delle censure dedotte, con le quali si lamenta la violazione di fondamentali principi del processo civile operanti anche nella procedura fallimentare, e cioè il diritto alla difesa e al rispetto del contraddittorio, rende necessaria una diretta verifica sugli atti processuali da parte della Corte. Nella sentenza dichiarativa di fallimento di LU TT il Tribunale di Cosenza dava atto che il curatore del fallimento della società LU s.r.l. aveva chiesto l'estensione del fallimento a LU TT personalmente, oltre che a TA EL, coniuge del LU, ad altre società, i cui soci e amministratori erano congiunti dello stesso LU. Che, inoltre, nei confronti di quest'ultimo erano state presentate istanze di fallimento. Disposto con separati provvedimenti sulla posizione degli altri soggetti, il Tribunale osservava che il LU aveva posto in essere un'attività imprenditoriale, personalmente, attraverso la fallita LU s.r.l. ed attraverso una serie di società, amministrate formalmente da altre persone della sua famiglia ... di cui aveva il controllo. Rispetto a tali società egli ha svolto la funzione di socio "tiranno" degradando tali società a mero strumento delle sue operazioni commerciali nel campo della intermediazione immobiliare. In sostanza egli svolgeva la propria attività commerciale approfittando della alterità soggettiva tra sè e tali società...".

4.1.2. Nella sentenza 15 - 29 dicembre 1993 il Tribunale, definendo il giudizio di opposizione, riteneva che la qualità di imprenditore individuale del LU dovesse essere affermata in relazione ad una serie di atti negoziali da lui posti in essere, e che nella ricostruzione dei fatti " non sarà necessario affrontare le problematiche del "socio occulto"... e del "socio sovrano" e "socio tiranno" ( il cui fallimento è stato ripetutamente escluso dalla Suprema Corte...)".
Richiamando i principi affermati dalla sentenza di questa Sezione del 5 febbraio 1990, n. 1439, i primi giudici hanno ravvisato la sussistenza di un gruppo holding in forma rudimentale, facente capo al LU, il quale aveva posto in essere, oltre ad un'attività personale di costruttore, un'attività di "coordinamento, di indirizzo, di governo e di controllo delle varie società che vedevano lui ed i propri familiari esclusivi soci ". Tale modificazione del thema decidendum ha formato oggetto di censura nel processo d'appello da parte dell'attuale ricorrente, il quale ha lamentato una violazione del diritto di difesa e al contraddittorio ( articoli 15 legge fall., 101 cod.proc.civ. e 24 Cost.). La Corte d'Appello ha negato che sussistesse tale violazione, ritenendo che le particolarità del processo di opposizione, il quale non è un riesame della sentenza di fallimento, consentano al tribunale di prendere in considerazione fatti non valorizzati o non esaminati da quest'ultima decisione, purché ad essa anteriori.

4.1.3. Per dare una risposta ai quesiti posti dal ricorrente è necessario richiamare, anche se in forma sintetica, i principi affermati dalla giurisprudenza di questa Corte, alla luce delle fondamentali sentenze della Corte Costituzionale 16 luglio 1970, n. 141 e 142, e 27 giugno 1972, n. 110. Con la prima sentenza il Giudice delle leggi ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.15 legge fall., rilevando che l'indefettibile rispetto del contraddittorio deve essere contemperato con la natura sommaria del procedimento prefallimentare, nell'ambito delle ragioni di urgenza e tempestività e del fine di conservazione del patrimonio del debitore. Deve, quindi, giustificarsi il carattere di speditezza dei provvedimenti, svincolati da speciali forme, e il contemperamento delle diverse esigenze è "rimesso al prudente apprezzamento degli organi giudiziari competenti".
Nell'alveo di tale direttiva la giurisprudenza di questa Corte ha specificato, sotto diversi profili, come debba effettuarsi il bilanciamento tra l'applicazione del principio del contraddittorio - la cui violazione è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento - e le speciali finalità della procedura fallimentare.
È stato, ad esempio, affermato che il diritto di difesa risulta assicurato se le persone fisiche che -secondo la prospettazione - costituiscono una società irregolare in nome collettivo siano state convocate in camera di consiglio e rese edotte della eventualità del fallimento sociale, senza che sia necessaria una distinta convocazione o contestazione nei confronti della società ( Sez.I, 22 febbraio 1994, n. 1721). Tale abbreviazione - secondo la citata sentenza si giustifica col fatto che il fallimento del soggetto collettivo è un'estensione ope legis di quello dei soci persone fisiche.
Al di là di tali attenuazioni, a ben vedere soltanto apparenti, il rispetto del principio del contraddittorio non può subire deroghe, neppure attraverso il rilievo che il procedimento, sia nella fase prefallimentare, sia in quella di opposizione, è retto dal principio inquisitorio.
Pur riconoscendosi al giudice dell'opposizione di fondare l'accertamento dei presupposti soggettivi ed oggettivi del fallimento su fatti diversi da quelli assunti dalla sentenza di fallimento, non può ammettersi una dichiarazione di fallimento sulla base di una struttura soggettiva imprenditoriale diversa da quella oggetto del dibattito nella sede prefallimentare.
In altre parole, pur essendo la scelta dei fatti rilevanti svincolata dal principio dispositivo, è necessario che la pronuncia sia resa sulla base della precisa indicazione - non modificabile da parte del giudice dell'opposizione - di una figura soggettiva assoggettabile a fallimento. La regola empirica, spesso enunciata dalla giurisprudenza di merito e ripresa dalla sentenza impugnata, secondo cui è sufficiente che il contraddittorio si sia formato solo su un complesso di fatti, e non sulla loro qualificazione giuridica, non è idonea a garantire l'osservanza del principio. Il dibattito deve svolgersi, non su una serie di fatti alla rinfusa, ma in relazione ad una precisa figura giuridica soggettiva. Una rigorosa riaffermazione del rispetto del principio dell'art.15 legge fall. è contenuta nella sentenza di questa Sezione 30 agosto 1995, n.9156, giustamente richiamata dal ricorrente, con la quale è stato ritenuto che una dichiarazione di fallimento di una persona nella veste di socio di una società di persone " ha presupposti non coincidenti con quelli della dichiarazione di fallimento dell'imprenditore individuale ... Diverso è nell'un caso e nell'altro il campo di indagine, diverso il tenore degli elementi costituente l'oggetto del contraddittorio e della possibile difesa della persona fisica assoggettata alla procedura per dichiarazione di fallimen."
La Corte ritiene che tali principi si attaglino perfettamente alla presente causa, nella quale la dichiarazione di fallimento ha avuto come presupposto un dibattito sulla qualità di socio tiranno, senza la prospettazione di ipotesi alternative, quale quella di imprenditore individuale secondo lo schema della holding personale, che è stato, invece, assunto nella sentenza che ha definito il giudizio di opposizione. Il temperamento del rispetto del diritto di difesa, nel senso sotteso dalle sentenze della Corte Costituzionale, riguarda soltanto la possibilità di una cognizione sommaria dell'accertamento nella fase prefallimentare, ma non può far si che la scelta di un presupposto soggettivo possa giustificare la modificazione di quest'ultimo, in modo da pervenirsi - in esito al giudizio di opposizione - ad una sentenza a sorpresa. Il carattere sommario della fase prefallimentare significa soltanto che non sono ammessi mezzi di prova complessi e indagini di lunga durata (riservati al giudizio di opposizione). Per cui, se si vuole evitare la necessità di una separata iniziativa, non resta che la prospettazione ab initio di ipotesi alternative.
Il Collegio ritiene che tali principi debbano essere condivisi, ancor di più in presenza di un'interpretazione gurisprudenziale - che qui non è in discussione, ma che è, come noto, assai contestata in dottrina - la quale ha finito col creare nuove figure assoggettabili a fallimento, come appunto è avvenuto per la c.d. holding individuale. Proprio tale allargamento del concetto di imprenditore individuale esige il massimo rigore nell' applicazione delle regole dettate dall'art.15 legge fall.

4.1.4. Il primo motivo deve quindi essere accolto, con l'assorbimento delle altre censure, e la sentenza impugnata deve essere cassata.
Poiché, a seguito dell'annullamento, resta da decidere soltanto sulla correttezza della dichiarazione di fallimento personale del ricorrente sulla base dello schema del socio tiranno, nel senso indicato dalla sentenza dichiarativa di fallimento, il rinvio si appalesa superfluo, potendo tale questione essere decisa da questa Suprema Corte, ai sensi dell'art.384, comma primo, cod.proc.civ. In proposito basterà rilevare che la giurisprudenza costante di questa Corte ha recisamente escluso ( a partire dalle sentenze 64/870 e 71 / 848 ) che il c.d. socio tiranno o sovrano, ove non titolare di autonoma impresa, possa essere assoggettato a fallimento, e il Collegio non ritiene che sussistano decisive ragioni per discostarsi da tale indirizzo.
Nell' esercizio del potere di decisione nel merito la Corte deve, pertanto, accogliere l'opposizione e revocare la sentenza del Tribunale con cui è stato dichiarato il fallimento di TT LU.
Da quanto sopra consegue la condanna del fallimento e degli altri intimati al pagamento delle spese dei primi due gradi di giudizio, che si liquidano in lire 13.440.000, di cui lire 12.000.000 per onorari per il primo grado;
in lire 12.600.000, di cui lire 10.000.000 per onorari, per il giudizio d'appello; il solo fallimento, inoltre, al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che si liquidano in complessive lire di cui 8.000.000 per onorari.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione;

accoglie il primo motivo e dichiara assorbiti gli altri;
cassa e, decidendo nel merito, accoglie l'opposizione e revoca la sentenza del Tribunale di Cosenza in data 5 - 8 luglio 1991, con la quale è stato dichiarato il fallimento personale di LU TT;

condanna il fallimento controricorrente e gli altri intimati TA IU e IN MI s.n.c. alle spese dei primi due gradi di giudizio, che liquida per il primo grado in lire 13.440.000, di cui lire 12 milioni per onorari;
per il grado d'appello in lire 12.600.000, di cui lire 10 milioni per onorari;
il solo fallimento alle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessive lire 8.546.230,di cui lire 8 milioni per onorari.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima Sezione civile, il 22 settembre 1998. Depositato in Cancelleria il 16 Gennaio 1999