Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 14/10/2010
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - rel. Consigliere - N. 2299
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 12580/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EL MA AZ, N. IL 29/01/1984
avverso l'ordinanza n. 10933/2009 TRIBUNALE di MILANO, del 15/01/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MASSIMO VECCHIO;

Letta la requisitoria del Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, in persona del Dott. Oscar Cedrangolo, il quale ha concluso per l'annullamento, senza rinvio, del provvedimento impugnato, limitatamente al rigetto della richiesta relativa alla continuazione, e per il rigetto del ricorso nel resto. RILEVA IN FATTO E DIRITTO
1. - Con ordinanza, deliberata il 15 gennaio 2010 e depositata il 21 gennaio 2010, il Tribunale ordinario di Milano, in funzione di giudice della esecuzione, ha respinto - per quanto qui rileva - la richiesta del condannato LA El ZO, pel riconoscimento della continuazione tra i delitti di spaccio di stupefacenti, oggetto delle sentenze del Tribunale ordinario di Chiavari, 9 dicembre 2008, di applicazione della pena su richiesta, e del Tribunale ordinario di Milano 1 settembre 2009, motivando: osta all'accoglimento della istanza la considerazione del rilevante intervallo cronologico tra la consumazione dei reati in carenza della prospettazione di elementi che consentano di supporre che i fatti di spaccio siano stati perpetrati in esecuzione del medesimo disegno criminoso. 2. - Ricorre per Cassazione il condannato, col ministero del difensore di fiducia, avvocato Izzo Domenico, mediante atto recante la data del 18 febbraio 2010 col quale denunzia, à sensi dell'art.606 c.p.p., comma 1, lett. c), inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità (in relazione all'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), e art. 666 c.p.p., comma 3), eccependo - e documentando mediante pertinenti produzioni - l'omesso avviso della udienza camerale di trattazione della istanza difensiva pel riconoscimento della continuazione formulata il 20 novembre 2009. In proposito il difensore deduce: dopo la presentazione della istanza in parola aveva ricevuto avviso della udienza camerale, fissata il 12 gennaio 2010 - e, quindi, aggiornata per impedimento dell'ufficio al 15 gennaio 2010 - per deliberare sulla richiesta del Pubblico Ministero di revoca della sospensione condizionale della esecuzione della pena concessa colla prima sentenza;
aveva il 2 dicembre 2009 presentato istanza per la trattazione congiunta dei due incidenti;
non aveva avuto alcuna comunicazione del provvedimento adottato il 3 dicembre dal giudice della esecuzione di accoglimento della succitata istanza;
mentre il 4 gennaio 2010 era stato notificato l'avviso della fissazione della udienza camerale del 16 febbraio 2010 per la trattazione dell'incidente relativo alla continuazione;
soltanto, in seguito, alla notificazione del provvedimento impugnato aveva appreso che il 15 gennaio 2010 il giudice della esecuzione, in esito alla udienza tenuta con l'intervento di un difensore designato ai sensi dell'art.97 c.p.p., comma 4, aveva deliberato (congiuntamente alla revoca della sospensione condizionale della esecuzione della pena, pure) in merito alla continuazione;
peraltro alla udienza camerale del 16 febbraio 2010 il giudice della esecuzione aveva, poi, rigettato la medesima richiesta concernente la continuazione, con ordinanza che sarà impugnata.
3. - Il procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, con atto del 29 aprile 2010, rileva: in ordine alla richiesta di applicazione della continuazione il condannato ha ricevuto avviso di trattazione per la udienza camerale del 16 febbraio 2010 (diversa da quella del 15 gennaio 2010 in cui la istanza è stata effettivamente trattata); il ricorso sul punto è fondato e la ordinanza deve essere annullata senza rinvio in parte de qua, in quanto il giudice della esecuzione ha provveduto alla udienza del 16 febbraio 2010 sulla richiesta relativa alla continuazione con ordinanza che il ricorrente si è riservato di impugnare;
nessuna censura è contenuta nel ricorso in merito alla revoca del beneficio della sospensione condizionale della esecuzione della pena.
4. - Il ricorso è fondato.
L'ordinanza impugnata è inficiata, in parte de qua, da nullità assoluta per omesso avviso al difensore e al condannato. L'avviso spedito il 25 novembre 2009 reca esclusivo riferimento all'incidente concernente la revoca della sospensione condizionale della esecuzione della pena.
Il provvedimento del 3 dicembre 2009 del giudice della esecuzione di trattazione congiunta dei due incidenti non risulta notificato ne' al condannato, ne' al difensore instante.
Inoltre il processo verbale della udienza camerale del 15 gennaio 2010 reca a margine la sola indicazione del numero del registro generale del giudice della esecuzione (n.ro 10.9 33/09) che contraddistingue l'incidente promosso dal Pubblico Ministero per la revoca della condizione e non anche il numero relativo all'incidente promosso dal difensore del condannato pel riconoscimento della continuazione, desumibile dall'avviso della udienza camerale del 16 febbraio 2010 (n.ro 11.012/09).
L'omesso avviso comporta, secondo il generale principio di diritto, affatto pacifico nella giurisprudenza di questa Corte, la "nullità di ordine generale e di carattere assoluto, rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ai sensi degli artt. 178 e 179 c.p.p.", del procedimento, per effetto della estensiva applicazione delle previsioni della "omessa citazione dell'imputato e (della) assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza" (Sez. 3, 29 maggio 1998, n. 1730, Viscione, massima n. 211550; cui adde: Sez. 1, 4 novembre 1967, n. 6168, Zicchitella, massima n. 209134; Sez. 1, 18 luglio 1994, n. 3637, Cipriano, massima n. 200047; Sez. 1, 18 gennaio 1994, n. 272, Sangiorgio, massima n. 196672).
Consegue, senza rinvio, l'annullamento della ordinanza impugnata, limitatamente alla decisione concernente la disciplina del reato continuato, in quanto sull'incidente promosso dal condannato il giudice della esecuzione ha provveduto alla udienza del 16 febbraio 2010 per la quale ha spedito rituale avviso al condannato.

P.Q.M.

Annulla, senza rinvio, l'ordinanza impugnata, limitatamente alla decisione concernente la disciplina del reato continuato. Così deciso in Roma, il 14 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2010