Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo US - Presidente - del 24/11/2009
Dott. ZECCA Gaetanino - Consigliere - SENTENZA
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 2996
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - rel. Consigliere - N. 10549/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ON NC N. IL 08/04/1963;
2) DI SO N. IL 21/12/1972;
3) ZA IE N. IL 04/11/1962;
4) AN TO N. IL 01/10/1964;
5) ER RT N. IL 27/08/1967;
avverso la sentenza n. 904/2003 CORTE APPELLO di SALERNO, del 07/10/2005;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/11/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. BIANCHI Luisa;

Udito il Procuratore Generale in persona del Cons. Dott. SALZANO Francesco che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Udito il difensore Avv.to Pastore Gaetano per DI e EN. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di appello di Salerno, con la sentenza del 7.10.2005 qui impugnata, ha emesso nei confronti degli imputati sotto elencati, giudicati per fatti attinenti la violazione della normativa sugli stupefacenti, in particolare l'acquisto e la detenzione a fine di rivendita a terzi di eroina e cocaina, le indicate statuizioni, che si richiamano solo per quanto rileva ai fini del presente giudizio. TO NC e DI FO: assoluzione dal contestato reato associativo D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 74 e conferma della responsabilità per i reati di cui ai capi 5) e 10), con determinazione della pena in anni 8, mesi 6 di reclusione ed Euro 32000 di multa ciascuno;
EN IE (capo 11) concesse le attenuanti generiche prevalenti sulla aggravante contestata, riduzione della pena ad anni 6 di reclusione ed Euro 32000 di multa;

ER RT (capo 15) riconosciuta l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, riduzione della pena ad anni 3 e mesi 6 di reclusione ed Euro 3500 di multa;

AL TO (capo 18) riconosciuta l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, riduzione della pena ad anni 1 e mesi 9 di reclusione ed Euro 2200 di multa.
Avverso tale sentenza ricorrono per cassazione tutti gli imputati per i motivi di seguito indicati.
TO NC: 1) inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche svolte sulle utenze 033846610 e 0339216441 in uso a Pagano Pasquale, di quelle svolte sull'utenza 03389650586 in uso a Miglino Carmine a far data dall'ottobre 1998, nonché delle intercettazioni ambientali svolte sull'autovettura Wolfsvagen Golf tg. SA 590706 in uso a OR NA e a Miglino Carmine a far data dall'11 gennaio 1999 per violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) e art. 271 c.p.p., in relazione all'art. 268 c.p.p., comma 3 e art. 125 c.p.p., comma 3. Ribadisce il ricorrente che, come già prospettato in appello, il provvedimento manca di motivazione in ordine ai presupposti per avvalersi di impianti in dotazione alla polizia giudiziaria;
che non è rinvenibile valida motivazione "per relationem" essendosi il pm limitato a richiamare il provvedimento del gip con mere formule di stile, quali "vista" o "letta" l'autorizzazione; che non può essere riconosciuta efficacia sanante alla motivazione integrativa offerta, peraltro solo oralmente, dal pm nell'udienza preliminare del 25 ottobre 2000, anche tenuto conto del fatto che le intercettazioni erano state già utilizzate per l'emissione dei provvedimenti custodiali;
2) nullità della sentenza per violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73. Lamenta il ricorrente che la Corte lo ha condannato sulla base delle sue stesse dichiarazioni difensive circa l'uso personale della sostanza acquistata dal Pagano;
gli scarsi elementi a disposizione avrebbero dovuto indurre il giudice a mandarlo assolto o comunque a riconoscere l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. DI FO: 1) Inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche svolte sull'utenza 03389650586 in uso a Miglino Carmine a far data dall'ottobre 1998, nonché delle intercettazioni ambientali svolte sull'autovettura Wolfsvagen Golf tg. SA 590706 in uso a OR NA e a Miglino Carmine a far data dall'11 gennaio 1999, per violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) e art. 271 c.p.p., in relazione all'art. 268 c.p.p., comma 3 e art. 125 c.p.p., comma 3. Sostiene il ricorrente che il provvedimento manca di motivazione in ordine ai presupposti per avvalersi di impianti in dotazione alla polizia giudiziaria,- che non è rinvenibile valida motivazione "per relationem" essendosi il pm limitato a richiamare il provvedimento del gip con mere formule di stile, quali "vista" o "letta" l'autorizzazione; che non può essere riconosciuta efficacia sanante alla motivazione integrativa offerta, peraltro solo oralmente, dal pm nell'udienza preliminare del 25 ottobre 2000, anche tenuto conto del fatto che le intercettazioni erano state già utilizzate per l'emissione dei provvedimenti custodiali;
2) Nullità della sentenza per violazione dell'art. 500 c.p.p.; secondo il ricorrente non può riconoscersi valore probatorio alle dichiarazioni di RE rese al gip il 5 novembre 1999 ed acquisite al fascicolo perché utilizzate per le contestazioni;
3) Mancanza di prova della responsabilità; nessun pacifico riferimento al DI vi è nelle intercettazioni;
non è vero che RE ha indicato DI fra coloro che costantemente lo rifornivano di eroina;
non è vero che l'imputato abbia espresso un rifiuto immotivato alla richiesta di rilascio del saggio fonico;
non vi è certezza sulla identificazione della voce del ricorrente;
4) Omissione di ogni e qualsiasivoglia valutazione della avanzata richiesta di concessione delle attenuanti generiche. EN IE: 1) inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche svolte sull'utenza 0338/9650586 in uso a Miglino Carmine a far data dall'11 dicembre 1998, nonché delle intercettazioni ambientali svolte sull'autovettura Wolfsvagen Golf tg. SA 590706 in uso a OR NA e a Miglino Carmine a far data dall'11 gennaio 1999, per violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) e art. 271 c.p.p., in relazione all'art. 268 c.p.p., comma 3 e art.125 c.p.p., comma 3. Sostiene la ricorrente che il provvedimento manca di motivazione in ordine ai presupposti per avvalersi di impianti in dotazione alla polizia giudiziaria;
che non è rinvenibile valida motivazione "per relationem" essendosi il pm limitato a richiamare il provvedimento del gip con mere formule di stile, quali "vista" o "letta" l'autorizzazione; che non può essere riconosciuta efficacia sanante alla motivazione integrativa offerta, peraltro solo oralmente, dal pm nell'udienza preliminare del 25 ottobre 2000, anche tenuto conto del fatto che le intercettazioni erano state già utilizzate per l'emissione dei provvedimenti custodiali.
ER RT: 1) violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b), c) ed e) laddove la Corte di appello ha affermato che il rifiuto di rilascio del saggio fonico da parte del ricorrente non ha avuto un significativo e reale peso nella decisione del primo giudice;
si sostiene che tale circostanza aveva invece avuto importanza fondamentale e che la mancata assunzione del saggio fonico rileva quale mancata assunzione di prova decisiva;
ci si duole poi che sia stata ritenuta non credibile la ritrattazione di OR US, ritenuto credibile solo quando accusa;
a carico dell'imputato rimarrebbero solo le telefonate intercettate, il cui contenuto e la cui interpretazione sono state lasciate alla libera fantasia di chi ritiene che un chilo di banane possa essere equiparato a sostanza stupefacente.
AL TO: 1) insussistenza dell'aggravante di cui al D.P.R. n.309 del 1990, art. 80, lett. g), in quanto lo spaccio è avvenuto non davanti, ma a notevole distanza dalla scuola De Amicis;
2) mancanza di prova della responsabilità essendo unica circostanza emersa a suo carico quella della frequentazione di piazza Madonnina, senza una prova diretta che egli svolgesse attività di spaccio piuttosto che di acquisto di sostanza stupefacente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi di TO, DI e EN sono fondati per quanto riguarda la dedotta inutilizzabilità delle intercettazioni effettuate sulle utenze 338/9650586; 338/3329742 e 338/33113569 e di quelle sulla autovettura Golf tg. SA 590706, cui si riferisce la eccezione sollevata dagli imputati e per le quali risulta rispettata il requisito di specificità ed autosufficienza del ricorso quale richiesto dalla giurisprudenza di questa Corte, essendo stati prodotti in giudizio (a cura del difensore di DI e EN che li hanno allegati ai rispettivi ricorsi) i decreti contestati. La sanzione non colpisce invece le intercettazioni diverse da quelle predette menzionate nel ricorso di TO dal momento che il decreto che ad esse si riferisce non è stato prodotto in giudizio e non risulta sufficientemente documentata la rilevanza delle stesse ai fini del decidere.
Il motivo non giova poi agli imputati ER e AL, che non lo hanno nemmeno formulato e la cui responsabilità è stata accertata sulla base di prove diverse dalle contestate intercettazioni. Giustifica la sanzione di inutilizzabilità l'assenza di ogni motivazione in ordine al requisito della insufficienza o inidoneità degli impianti di procura, rispetto al quale nulla viene detto nei provvedimento in questione. La Corte di appello, nell'affrontare la questione, ha fatto riferimento, da un lato, alla circostanza che i decreti richiamavano i provvedimenti autorizzativi emessi dal Gip e pertanto potevano considerarsi motivati per relationem al predetto in ordine alle eccezionali ragioni di urgenza richieste dall'art. 268 e, dall'altro, alla motivazione integrativa fornita dal pm all'udienza preliminare. Al riguardo può osservarsi che il richiamo consiste semplicemente nella menzione del decreto autorizzativo del Gip, che il pm dichiara di avere "visto" o "letto"; anche ammesso che una tale espressione possa valere a richiamare all'interno del provvedimento in esame le valutazioni espresse dal Gip (e prima ancora dalla polizia giudiziaria nella notizia di reato) in ordine alla urgenza di procedere ad intercettazioni, le stesse non possono però essere ritenute parimenti idonee a dare conto della sussistenza di un requisito, quello di servirsi appunto degli impianti della polizia giudiziaria, il cui apprezzamento è di esclusiva competenza del pm. Nè può attribuirsi efficacia sanante alla motivazione integrativa fornita dal pubblico ministero per essere tale motivazione stata adottata solo nell'udienza preliminare e dunque dopo la esecuzione delle operazioni intercettatative, laddove le sezioni unite di questa Corte, con sentenza 29 novembre 2005, n. 2737/06, Campennì, hanno ritenuto legittima l'integrazione successiva solo a condizione che intervenga prima dell'inizio delle operazioni di intercettazione. Si impone dunque l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Salerno per un nuovo esame della responsabilità degli imputati che non tenga conto delle anzidette intercettazioni. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.
Passando ad esaminare la posizione degli altri due ricorrenti, ER contesta in sostanza il compendio probatorio su cui è fondata la propria responsabilità; si tratta però di argomentazioni infondate dal momento che la Corte di appello ha chiarito l'irrilevanza del mai acquisito saggio fonico, a prescindere dal rifiuto dello stesso da parte dell'imputato, e ha ribadito, con motivazione corretta e pienamente adeguata, che la responsabilità trovava fondamento nel contenuto delle telefonate intercettate sulla sua utenza telefonica aventi per oggetto una intermediazione rispetto a beni che normalmente non necessitano di tale attività. Anche i motivi proposti da AL risultano infondati. L'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 per essere stato lo spaccio posto in essere in prossimità di una scuola è fondata sulla diretta osservazione dei fatti da parte delle forze dell'ordine che hanno riferito che a breve distanza dal luogo ove abitualmente si radunavano gli spacciatori vi era una scuola elementare;
e così pure l'attività di vendita, e non solo di acquisto, da parte del ricorrente è motivata sulla base dei fatti direttamente osservati dagli agenti nel corso delle indagini ampiamente riferiti dalla sentenza impugnata.
Essendo risultati infondati i motivi proposti, i ricorsi di AL ed ER vanno rigettati e gli imputati vanno condannati al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte:
- annulla la sentenza impugnata nei confronti di TO NC, DI FO e EN IE e rinvia per nuovo esame alla Corte d'appello di Napoli. Rigetta i ricorsi di AL TO e ER RT che condanna al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 24 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2010