Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Presidente - del 11/07/2014
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI Maria - rel. Consigliere - N. 2386
Dott. PISTORELLI Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE MARZO Giuseppe - Consigliere - N. 38275/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OS NE N. IL 02/09/1953;
avverso la sentenza n. 566/2010 CORTE APPELLO di GENOVA, del 22/05/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in Pubblica udienza del 11/07/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dr. VESSICHELLI Maria;

udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Spinaci Sante, che ha concluso per l'inammissibilità.
FATTO E DIRITTO
Propone ricorso per cassazione OS NE, avverso la sentenza della Corte d'appello di Genova, in data 22 maggio 2013, con la quale, per quanto qui d'interesse, è stato ribadito il giudizio di responsabilità per il solo reato sub A), e cioè per quello di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale. Tale reato è stato addebitato al ricorrente in quanto imprenditore individuale, dichiarato fallito il 28 luglio 2005, con riferimento all'attività di paninoteca che svolgeva con l'insegna "hamburger boy".
Deduce:
1) l'illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150. Ad avviso del ricorrente, tale norma, che non prevede l'abolitio criminis nel caso di bancarotta ascritta ad un piccolo imprenditore per fatti antecedenti alla modifica normativa, sarebbe in contrasto con l'art. 3 Cost.. Sostiene l'impugnante che con la novella citata era stata realizzata anche l'abrogazione dell'amministrazione controllata, ciò che aveva comportato l'abrogazione dei reati di cui alla L. Fall., art. 236 e la revoca della eventuale sentenza di condanna.
Lo stesso legislatore si era però diversamente determinato con riferimento all'ipotesi del piccolo imprenditore, solo per il futuro sottratto alla procedura fallimentare.
Infatti con disposizione transitoria (appunto l'art. 150 sopra menzionato, oggi art. 242 a seguito delle modifiche apportate con L. n. 134 del 2012) il legislatore ha disposto che i ricorsi per dichiarazione di fallimento depositati prima dell'entrata in vigore del decreto, dovessero essere definiti secondo la legge anteriore. A tale impostazione si erano uniformate le Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 19601 del 2008. Queste avevano applicato il principio della non indispensabile retroattività della legge più favorevole al reo, quando il legislatore si sia determinato in tal senso in base a una valutazione ragionevole e logica, soprattutto evidenziando che, in base alla nuova normativa, le sentenze dichiarative di fallimento non sono revocabili.
Sostiene, peraltro, il difensore che, nel caso di specie, la legge penale di favore stabilito una vera e propria abrogazione della precedente fattispecie criminosa, così come ha esplicitamente effettuato con riferimento all'amministrazione controllata. In realtà, secondo l'impugnante in questo caso come nel caso che qui interessa, sono state espunte dall'ordinamento le situazioni giuridiche che costituiscono il presupposto storico e logico del reato di volta in volta contestato.
Ritenere abrogato soltanto il reato che presuppone l'amministrazione controllata e non anche quello che presuppone la qualità di imprenditore soggetto fallimento, significa compiere un giudizio irragionevole in relazione a situazioni identiche;

2) la violazione di legge e il vizio di motivazione, con riferimento all'elemento psicologico della bancarotta documentale. Sostiene l'impugnante che, nel caso di specie, nel quale le scritture non sono state rinvenute, si è in presenza della fattispecie della distruzione delle scritture contabili, punita a titolo di dolo specifico.
Ed invece, nel caso di specie, è mancata la disamina dell'atteggiamento psicologico dell'agente, il quale non risulta avere operato con la finalità di danneggiare i creditori. Infatti tutti gli elementi emersi conducono a far ritenere che l'imputato non fosse a conoscenza della sentenza dichiarativa di fallimento e quindi degli obblighi di comunicazione che incombevano sul fallito.
Il ricorso non può trovare accoglimento in alcuno degli aspetti sollevati.
La questione di legittimità costituzionale prospettata dal ricorrente è non solo manifestamente infondata ma, prima ancora, da dichiarare inammissibile per mancata dimostrazione della sua rilevanza.
Si prospetta, ad opera del difensore, la qualità di piccolo imprenditore del ricorrente, senza considerare che tale qualità non risulta in alcun modo accertata in sentenza e tantomeno sostenuta, nel ricorso, da deduzioni di fatto di una qualche apprezzabilità. Semmai, si legge nella sentenza impugnata che la stessa questione era stata rappresentata al giudice dell'appello senza la dimostrazione contestuale della detta qualità, come arguibile dal fatto che, ai fini di tale dimostrazione, era stato richiesto che fosse espletata una perizia. Ne consegue che la questione di legittimità viene sviluppata sulla base di un requisito storico giuridico fondante, di cui manca completamente la dimostrazione in atti.
Ad ogni buon conto, anche nel merito la questione risulterebbe manifestamente infondata, perché non vi è irragionevolezza nella differente soluzione adottata dal legislatore in riferimento alla sorte dei reati fallimentari, commessi prima della modifica normativa del 2006, basati, da un lato, sull'istituto della amministrazione controllata e, dall'altro, sulla figura del piccolo imprenditore. Già la sentenza delle Sezioni unite n. 24468 del 2009 ha sostanzialmente dato una risposta a tale questione. Si legge nella relativa motivazione che "il caso che ci occupa (ndr:
quello cioè della abrogazione dell'istituto della amministrazione controllata e delle sue ripercussioni) non involge la tematica della modifica "mediata" della fattispecie penale, vale a dire di quelle norme extrapenali richiamate dall'elemento normativo "amministrazione controllata", e ciò perché il D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147 non si è limitato ad intervenire sulla normativa "esterna" relativa a tale istituto, ma ha eliminato ogni riferimento a questo presente nella disposizione incriminatrice, risultata, quindi, amputata di un suo elemento strutturale;
ne' è stata emanata contestualmente una disposizione transitoria che disciplini gli effetti dell'abrogazione di questo elemento sulle disposizioni incriminatici. Ed allora, se, come innanzi precisato, il provvedimento giurisdizionale di ammissione all'amministrazione controllata è elemento costitutivo del reato, la soppressione di ogni riferimento ad esso coinvolge necessariamente la cancellazione della L. Fall., art. 236 nella parte in cui richiama il detto istituto e fa dipendere dalla operatività del medesimo la punibilità delle condotte. È agevole concludere che l'intervento demolitorio, in aderenza ai principi generali del nostro sistema, ha prodotto, a far data dal 16/7/2006 (entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006), l'effetto dell'abolitio criminis tipica e dunque retroattiva (art. 2 c.p., comma 2). L'art. 2 c.p., comma 2, al pari del comma 1, postula un rapporto diretto tra norma e "fatto", da intendersi quest'ultimo in senso stretto, l'insieme cioè degli elementi oggettivi, descritti nella fattispecie incriminatrice, che individuano e caratterizzano ogni singolo reato, quale forma di offesa a uno o più beni giuridici;

come incisivamente si è affermato in dottrina, è il "fatto" - quale primo gradino della serie analitica del reato (antigiuridicità, colpevolezza, punibilità) - a "ritagliare il perimetro del penalmente rilevante". Il testo vigente del R.D. n. 267 del 1942, art. 236, comma 2, n. 1 descrive un "fatto" diverso da quello indicato nel precedente testo;
circoscrive, invero, l'area di punibilità alle sole ipotesi di bancarotta così detta concordataria e toglie rilevanza penale a quelle connesse all'amministrazione controllata;
ne consegue che, data la ritenuta autonomia di queste ultime rispetto alle prime, l'effetto abrogativo, limitatamente ai fatti espunti dal perimetro del novum, si pone come conclusione ineludibile ed opera retroattivamente. Una volta eliminato dalla fattispecie penale ogni riferimento all'amministrazione controllata, la posizione dell'amministratore di società in "temporanea difficoltà di adempiere" è ritenuta penalmente irrilevante, approdo questo coerente con la scelta di politica criminale fatta dalla riforma del 2006, che ha voluto ampliare la cerchia dei soggetti non assoggettabili a procedure concorsuali, tra i quali ha compreso l'impresa societaria che, pur in momentanea difficoltà economica, è in grado di pagare tutti i suoi debiti.
Il provvedimento impugnato, a sostegno della tesi contraria all'effetto retroattivo della riforma, fa leva sulla disposizione transitoria di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, la cui previsione sarebbe estensibile a tutti gli eventi concorsuali, ivi compresa l'amministrazione controllata, avviati prima dell'entrata in vigore della medesima riforma.
La richiamata norma, però, recita testualmente: "I ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell'entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data sono definiti secondo la legge anteriore". Il carattere transitorio e, quindi, eccezionale di tale norma non ne consente l'interpretazione analogica, che andrebbe ad incidere anche su una norma di diritto penale sostanziale. L'ultrattività della disciplina previgente è circoscritta alle sole procedure fallimentari e a quelle di concordato fallimentare, espressamente e specificamente richiamate nella norma in esame, che non si vede come possa essere estesa anche all'amministrazione controllata. Il contrario assunto non è in linea con la previsione di cui all'art. 14 disp. gen.. Deve anzi rilevarsi che l'assenza di una specifica norma transitoria per l'amministrazione controllata costituisce conferma della precisa scelta legislativa di abrogare le ipotesi di bancarotta impropria riferibili a società sottoposte ad amministrazione controllata". Deve, dunque, convenirsi con il Supremo Consesso nel senso di ritenere che la tecnica legislativa, servente rispetto alla volontà del legislatore, ha tradotto questa nel senso di disciplinare del tutto diversamente - ma razionalmente - la sorte assegnata alla procedura concorsuale riguardante il fallimento del piccolo imprenditore e quella che riguardava l'amministratore di società in amministrazione controllata.
Quest'ultima è stata abolita in radice, e tale evento è stato ritenuto il prodromo della necessaria abolitio criminis del reato che si fondava su tale istituto.
Invece, la valutazione della fallibilità dell'imprenditore individuale, pur tenuto conto dei nuovi requisiti soggettivi, rimane oggetto di una ancora oggi vigente procedura destinata a culminare in una sentenza del Tribunale fallimentare, la quale è stata espressamente ritenuta, nelle disposizioni transitorie, soggetta alla disciplina vigente al momento della sua adozione, ed a sua volta lasciata assoggettabile non già al sindacato del giudice penale ma soltanto a quello ordinario, proprio della sede civile. E sul tema, le stesse Sezioni unite, in una precedente sentenza, hanno avuto modo di affermare, condivisibilmente, che il giudice penale, investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216 e segg., non può comunque sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore (Sez. U, Sentenza n. 19601 del 28/02/2008 Ud. (dep. 15/05/2008) Rv. 239398).
Hanno proseguito le SS.UU., nella sentenza del 2008, Niccoli, a spiegazione di tale affermazione, che nel caso in questione non si verte in tema di abolitio criminis, rilevante ex art. 2 c.p., comma 2. Invero, tale istituto ricorre quando un mutamento della norma extrapenale incida su un elemento della fattispecie astratta, non essendo di per sè rilevante una mutata situazione di fatto che da quella norma derivi.
E nella struttura delle fattispecie di bancarotta di cui alla L. Fall., art. 216 e ss., il presupposto formale perché possano essere prese in considerazione, ai fini della responsabilità penale, le condotte specificamente contemplate dalle norme, non richiama le condizioni di fatto richieste per il fallimento (o l'ammissione alle altre procedure concorsuali) di un'impresa, consistendo invece nella esistenza di una sentenza dichiarativa di fallimento. Pertanto, si giustifica e non è irragionevole, la diversa disciplina riservata, ai fini dell'apprezzamento del reato di bancarotta fraudolenta, al fallimento del piccolo imprenditore nella normativa transitoria sopra citata, la quale ha ignorato, dunque motivatamente, agli stessi fini, la posizione dell'amministrazione della società in amministrazione controllata.
Va dunque conclusivamente osservato che, mentre nel caso delle procedure riguardanti l'amministrazione controllata, si è verificata una ipotesi di abolitio criminis, nel caso invece della analoga procedura riguardante il fallimento dell'imprenditore individuale, il legislatore non ha inteso raggiungere lo stesso risultato normativo e non ha operato, perciò, con la stessa tecnica normativa: egli, piuttosto, ha lasciato impregiudicata la efficacia vincolante delle sentenze dichiarative di fallimento già emesse ed è intervenuto - agli effetti, dunque, soltanto della legge concorsuale - sui presupposti di fatto che - de futuro - valgono a delimitare i requisiti soggettivi dell'imprenditore soggetto a fallimento. Non è evidente, in altri termini - sempre che non si pretenda di sindacare la scelta normativa di abolire un reato e non un altro contenuto nello stesso corpo legislativo - alcuna irragionevolezza in tale scelta, posto che con essa il legislatore, se ha voluto espungere, dall'area dei reati fallimentari, la posizione dell'amministratore di società nella fase della amministrazione controllata antecedente al fallimento, ha invece voluto confermare - in via esclusiva - l'affido al giudice fallimentare della titolarità del potere di attribuire - sulla base di requisiti operanti nell'ambito della riserva di legge- la qualifica soggettiva di imprenditore fallito, vincolante per il giudice penale e presupposto della configurazione anche dei reati fallimentari tutt'oggi vigenti. Inammissibile è il secondo motivo di ricorso.
Nella sentenza impugnata si da atto della sussistenza dell'elemento psicologico del reato di bancarotta fraudolenta documentale, così come contestato nella forma specifica, deducendola dal complesso di circostanze accertate, capaci di dimostrare non la mera natura colposa della condotta e tantomeno quella connotata da dolo generico. Infatti, a carico dell'imputato, è stata accertata la distrazione integrale di tutti i beni aziendali e delle somme di denaro che prelevava giornalmente dalla cassa, nonché la volontaria irreperibilità all'estero, con la conseguenza che quello che nel ricorso stesso è descritto come mancato rinvenimento della documentazione, a suo tempo consegnata dal commercialista l'imputato, nel settembre 2003, integra perfettamente gli estremi (e la relativa prova, per via deduttiva) della distruzione delle scritture stesse, con la finalità di trarre, da tale iniziativa, il tornaconto rappresentato dal procurare a sè un ingiusto profitto e pregiudizio ai creditori.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondata la dedotta questione si legittimità costituzionale. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Così deciso in Roma, il 11 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 27 ottobre 2014