Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giacomo DE TOMMASO - Presidente -
Dott. Alberto EULA - Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Vincenzo CASTIGLIONE - Consigliere -
Dott. Grazia CATALDI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ND NO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALBERICO II N. 33, presso lo studio dell'avvocato BRUNO COSSU, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato AUGUSTO GRUZZA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AI ISTITUTO NAZIONALE DI PREVIDENZA PER I DIRIGENTI DI AZIENDE INDUSTRIALI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LAVINO N. 31, rappresentato e difeso dall'avvocato EZIO DI SALVO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
CO.GE.ME. S.p.A. - COMPAGNIA GENERALE METALLI in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA N. 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato LIONELLO TIRINDELLI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 89/95 del Tribunale di PARMA, depositata il 25/05/95 R.G.N. 422/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/02/98 dal Consigliere relatore Dott. Grazia CATALDI;

udito l'Avvocato Bruno COSSU;
udito l'Avvocato Enrico ROMANELLI udito l'Avvocato Vincenzo VECCHIONI per delega dell'Avvocato Ezio DI SALVO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il sig. AR ND ricorreva al Pretore di Parma chiedendo la condanna dell'AI a ricostituire in suo favore la posizione assicurativo-previdenziale ripristinando il trattamento pensionistico non più corrispostogli a far tempo dal primo gennaio 1992, in quanto, essendo egli stato contemporaneamente dirigente e amministratore delegato della CO.GE.ME. s.p.a., l'AI aveva ritenuto l'incompatibilità della carica sociale con un rapporto di lavoro subordinato di natura dirigenziale.
L'AI si costituiva in giudizio e, richiesta la chiamata in causa della CO.GE.ME. s.p.a., spiegava domanda riconvenzionale per la restituzione della somma di L.258.392.705 percepita dal ricorrente a titolo di ratei non dovuti di pensione.
La CO.GE.ME. s.p.a., si costituiva sostenendo che, pur rivestendo il ND posizione di dipendente, nel caso di specie la veste di dirigente non era compatibile con quella di consigliere delegato della società, in considerazione degli amplissimi poteri di cui il ricorrente godeva per la carica sociale rivestita.
Il Pretore, con sentenza del 18 maggio 1994, accoglieva la domanda del ricorrente rigettando la riconvenzionale proposta dall'AI. Avverso la decisione di primo grado la CO.GE.ME. proponeva appello principale e l'AI appello incidentale riproponendo la domanda riconvenzionale. Il Tribunale di Parma, accogliendo entrambi i gravami, dichiarava la insussistenza di un rapporto di lavoro subordinato con qualifica dirigenziale tra il ND e la CO.GE.ME., rigettava le domande proposte dal ND nei confronti dell'AI e condannava l'appellato a pagare all'AI la somma di L.258.392.705 richiesta in via riconvenzionale, oltre gli interessi legali. Per la cassazione della sentenza del Tribunale il ND propone ricorso fondandolo su due motivi.
La Co.Ge.ME. s.p.a. e l'AI resistono con controricorso. L'Istituto ha depositato successiva memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione degli artt.436 e 323 e segg. c.p.c., il ricorrente censura la sentenza impugnata per non aver dichiarato l'innammissibilità dell'appello incidentale col quale l'AI chiedeva l'accoglimento della propria domanda riconvenzionale, gravame dal quale l'Istituto era decaduto per non aver notificato l'appello al ricorrente, limitandosi a depositarlo nella cancelleria del Tribunale.
Il motivo è infondato.
Va, anzitutto, avvertito che ha perso ogni rilievo la vetusta ripartizione degli appelli incidentali in autonomi e non autonomi, (v. Cass.Sez.Un.7 novembre 1989 n. 4640) e si è consolidato in giurisprudenza il principio in forza del quale la parte appellata è legittimata a proporre appello incidentale tardivo avverso qualunque capo della sentenza, connesso oppure no con i capi investiti dall'appello principale, non sussistendo limiti oggettivi all'impugnazione (Cass. Sez.Un.21 agosto 1990, n. 8535; Cass.11 dicembre 1990 n. 11768). Ciò premesso, trattasi qui di stabilire se la mancata notificazione dell'atto (pur tempestivamente depositato) recante l'appello incidentale, comporti la decadenza dì cui è cenno all'art.436, terzo comma, c.p.c. ovvero se la decadenza consegua unicamente al mancato deposito, entro il termine prescritto, della memoria difensiva.
Bisogna considerare innanzitutto che la decadenza prevista dalla norma citata, si traduce in una preclusione irreversibile all'esame dell'appello incidentale, preclusione cui non potrebbe ovviare neanche l'accettazione del contraddittorio ad opera della controparte atteso che, nel momento stesso in cui interviene la decadenza dall'appello incidentale, i capi della sentenza investiti dall'appello incidentale inammissibile si devono ritenere passati in giudicato.
Va in primo luogo considerato che nelle controversie soggette al rito del lavoro, la proposizione dell'appello si perfeziona, ai sensi dell'art.435 c.p.c., con il deposito del ricorso, nei termini previsti dalla legge, nella cancelleria del giudice "ad quem"; tale deposito impedisce ogni decadenza dal l'impugnazione, con la conseguenza che qualsiasi eventuale vizio o inesistenza - giuridica o di fatto - della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di discussione non si comunica all'impugnazione (ormaì perfezionatasi), ma impone al giudice che rilevi il vizio di indicarlo all'appellante ex art.421 e di assegnare allo stesso, previa fissazione di un'altra udienza di discussione, un termine - necessariamente perentorio - per provvedere a notificare il ricorso, unitamente al decreto presidenziale di fissazione della nuova udienza (Cass. Sez.Un.25 ottobre 1996 n. 9331), notifica superflua ove la parte si sia costituita sanando il vizio della "vocatio in ius". Orbene, se con il terzo comma dell'art.436 c.p.c., il legislatore avesse inteso condizionare l'ammissibilità dell'appello incidentale non solamente al tempestivo deposito in cancelleria dell'atto che lo contiene ma anche alla sua notificazione, che costituisce un "posterius" rispetto all'atto con il quale si propone l'appello incidentale, non potrebbe negarsi non solo una evidente disarmonia del sistema, ma addirittura un sospetto di incostituzionalità della norma, non apparendo ragionevole la discriminazione tra l'appellante principale nei confronti del quale viene ammessa la sanatoria per il difetto di notificazione e l'appellante incidentale ove per quest'ultimo dovesse ritenersi insuscettibile di rimedio alcuno l'omissione della notificazione con inevitabile declaratoria di inammissibilità del l'impugnazione (Cass.4 ottobre 1996 n. 8707). Il dubbio di incostituzionalità della norma (se letta nel senso ora indicato) induce a ritenere che la sanzione della decadenza dall'appello incidentale è comminata dall'art.436, secondo comma, c.p.c. nella sola ipotesi di mancato deposito in cancelleria della memoria difensiva dell'appellato, contenente l'appello stesso, entro il termine fissato dalla legge. Entro quel medesimo termine l'appellato è inoltre tenuto a notificare la memoria difensiva alla controparte;
purtuttavia, nel caso di omissione dell'adempimento, spetta al Tribunale di concedere nuovo termine perentorio per provvedere alla notificazione, sempre che la controparte, cioè la parte controinteressata all'accoglimento dell'appello incidentale che può non essere l'appellante principale), presente all'udienza di discussione, non vi rinunci, come è avvenuto nel caso di specie in cui non risulta che l'appellato in via incidentale, all'udienza di discussione, abbia proposto in merito alcuna eccezione o rilievo in merito.
Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione dell'art.2697 c.c., degli artt.1414 e 2722 e segg. c.c., dell'art.2730 e segg. c.c., nonché motivazione erronea, illogica e contraddittoria , in relazione all'art.360 nn. 3 e 5 c.p.c. lamentando che il Tribunale non abbia tratto tutte le dovute conseguenze dalle dichiarazioni confessorie fatte dalla società terza chiamata che nella memoria di costituzione del giudizio di primo grado aveva ammesso pacificamente il rapporto di lavoro con il ricorrente, la cui qualifica dirigenziale risultava dalle buste paga che, provenendo dalla società, costituivano il riconoscimento da parte della CO.GE.ME.sia del rapporto di lavoro subordinato sia della sua natura dirigenziale;

di conseguenza il giudice del gravame aveva errato, a parere del ricorrente, allorché aveva ritenuto che l'onere della prova della subordinazione spettasse al ND anziché ritenere, come dedotto dal ricorrente in sede di gravame, che era la società appellante ad aver mancato di dare la prova della simulazione relativamente all'attribuzione al ND della qualifica dirigenziale. Il ricorrente denuncia inoltre la illogicità e contradditorietà della sentenza laddove, pur dandosi atto che il ND si occupava anche del quotidiano, indicando attività che erano sicuramente fungibili con quelle di un operatore dirigenziale, finiva per ricondurre tali compiti nell'ambito delle funzioni proprie dell'amministratore della società, anche in ragione della struttura imprenditoriale della SO.GE.ME., ritenuta arbitrariamente modesta dal Tribunale. Il ricorrente lamenta, poi, che il Tribunale abbia valutato in maniera illogica erronea e contraddittoria il materiale probatorio acquisito in ordine alla subordinazione tra il ND e la società , escludendo tale subordinazione per il fatto che il ND avrebbe rivestito, nell'ambito societario, una posizione di assoluto predominio, senza tener conto che dalla prova testimoniale era emerso che non solo le scelte strategiche venivano sempre decise dal Consiglio ma che il ND era stato solo il fedele esecutore della volontà societaria;

imputa inoltre al Tribunale di aver immotivatamente liquidato la deposizione del teste RE come un coacervo di "apodittiche osservazioni come tali inutilizzabili". Infine il ricorrente osserva che il Tribunale aveva omesso di considerare che sia dalla documentazione prodotta (Statuto societario, verbali dei consigli di amministrazione) che dalla prova testimoniale era emerso che il ND non fu mai il "dominus"incontrastato della società ma che i poteri conferitigli (che per un breve periodo gli erano stati sottratti dal Consiglio) erano stati sempre esercitati in esecuzione della volontà societaria.
Anche tale motivo è infondato.
Va premesso che il rapporto organico che lega l'amministratore ad una società di capitali non esclude astrattamente la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato a contenuto dirigenziale tra il primo e la seconda. È necessario, peraltro, che la costituzione e la gestione del rapporto di lavoro siano ricollegabili a una volontà della società distinta da quella del singolo amministratore e che colui che intende far valere il rapporto di lavoro subordinato provi in modo certo l'elemento tipico qualificante di esso, e cioè l'elemento della subordinazione, sia pure nelle forme peculiari compatibili con la natura dirigenziale delle mansioni esercitate. Di conseguenza non è configurabile un rapporto di lavoro subordinato quando l'amministratore della società sia unico e svolga da solo tutti i poteri di gestione, controllo, comando e disciplina (Cass.7 marzo 1996 n. 1793; 14 maggio 1991 n. 5358; 22 dicembre 1983 n. 7562). Parimenti non è configurabile un rapporto di lavoro subordinato quando non sia provato il vincolo della subordinazione e, cioè l'assoggettamento della persona, sia pure membro del consiglio di amministrazione della società, al potere direttivo di controllo e disciplinare dell'organo di amministrazione della società nel suo complesso (Cass. 13 giugno 1996 n. 5418; 6 marzo 1987 n. 2386; 11 ottobre 1984 n. 5097) L'accertamento della compatibilità dei diritti e dei doveri nascenti da un rapporto di lavoro subordinato con le funzioni di amministratore è riservato al giudice di merito (Cass.7 marzo 1996 n. 1793; 13 giugno 1996 n. 5414) il cui apprezzamento di fatto è insindacabile in cassazione quando risulti sorretto da una motivazione immune da vizi logici o giuridici. Tenendo presente tali principi, nessuna delle censure indicate appare giustificata. In merito al valore della dichiarazione contenuta nella memoria di costituzione della società GE circa la posizione di proprio dipendente del ND ( posizione che del resto la stessa società, nello stesso atto, ritiene incompatibile con quella di consigliere delegato rivestita dallo stesso ), va rilevato che tale dichiarazione non ha alcun valore confessorio nel rapporto dedotto in giudizio dal ricorrente ND nei confronti dell'AI, rispetto al quale la società GE è terza, come sostanzialmente riconosce lo stesso ricorrente quando rivendica la distinzione tra il rapporto assicurativo-previdenziale tra lo stesso e l'AI ed il rapporto di lavoro tra il ND e la società GE (pagg.9 e 10 del ricorso per cassazione): riguardo al primo rapporto, quindi, le dichiarazioni della società GE non costituiscono una confessione ma solo un atto ricognitivo che non esplica nei confronti dell'AI alcuna efficacia.
Riguardo alle altre censure del ricorrente, esse si risolvono nel richiedere alla Corte una nuova, non consentita rivalutazione di merito. In realtà il Tribunale ha compiuto un'ampia disamina dei risultati dell'istruzione svolta indicando puntualmente gli elementi probatori sui quali aveva basato il proprio convincimento, arrivando alla conclusione, secondo un ragionamento esente da vizi logici, che il ND non aveva provato l'esistenza di un rapporto subordinato dirigenziale con la società SOGEME, compatibile con la carica rivestita di amministratore della stessa società. Ha rilevato il Tribunale che ne' il ricorrente nel suo interrogatorio ne' i testi escussi, le cui testimonianze vengono puntualmente riportate in sentenza, avevano chiarito alcunché sull'assoggettamento del ND a poteri direttivi da parte degli organi societari avendo descritto una normale attività di controllo svolta dal Consiglio di amministrazione, senza chiarire chi esercitasse in concreto all'interno della società il potere di supremazia gerarchica e disciplinare nei confronti del ricorrente;
ha spiegato perché aveva ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni del teste RE risoltesi in valutazioni - non consentite al teste e riservate al giudice che appunto quelle valutazioni doveva compiere - circa il cumulo, nella persona del ND, delle cariche di consigliere delegato e di dirigente della società, ed ha concluso che il ricorrente non aveva provato di aver svolto mansioni dirigenziali, con assoggettamento ad effettivo potere di supremazia gerarchica e disciplinare, estranee alla delega di consigliere delegato di cui era investito, tanto più che detta delega (consentita a norma di Statuto societario) comprendeva, tranne che per un breve periodo, poteri amplissimi sia di ordinaria che di straordinaria amministrazione e che in una struttura di ridotte dimensioni, che aveva alle proprie dipendenze solo 30 operai e 3 impiegati ( dato ricavato, come puntigliosamente viene indicato nella sentenza impugnata, dal verbale di accertamento redatto dall'ispettore AI nel giugno 1991) è comprensibile che l'amministratore delegato non si limiti a svolgere compiti di alta direzione della politica aziendale e di rappresentanza, propri dell'amministratore di grandi società, ma si interessi anche del quotidiano.
Il Tribunale, quindi ha adeguatamente e correttamente motivato il suo convincimento che non può essere censurato in questa sede di legittimità.
Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida il L. 46.000 oltre L.

3.000.000 per onorari a favore di ciascuno dei convenuti.
Così deciso in Roma, il 9 febbraio 1998
Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 1999