Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 10/01/2013
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 61
Dott. DI STEFANO Pierluigi - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 8481/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NS AS nato il [...];
avverso la sentenza n. 1412/2010 della CORTE D'APPELLO DI NAPOLI del 5 marzo 2010;
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERLUIGI DI STEFANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ALFREDO POMPEO VIOLA che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
RITENUTO IN FATTO
La Corte di Appello di Napoli con sentenza del 5 marzo 2010 riformava sotto il profilo della pena, confermando la responsabilità, la sentenza di condanna emessa nei confronti di AN IA dal giudice monocratico del Tribunale di Napoli per la detenzione a fini di spaccio di hashish in quantità ritenuta sufficiente per ricavare 35 dosi. Sul motivo di impugnazione relativo alla non configurabilità della detenzione a fine di spaccio nel caso concreto, la Corte osservava che il ricorrente non aveva "dichiarato, e, tanto meno, provato, di essere tossicodipendente" e che quindi, attesa la quantità di droga rinvenuta, era altamente improbabile che questa potesse essere la sua scorta per il consumo.
Propone ricorso avverso tale sentenza il difensore del AN deducendo la violazione di legge in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, nonché il vizio di motivazione perché
erroneamente la Corte ha ritenuto che la prova dell'uso personale spetti all'imputato ed ha comunque motivato nel senso che il possesso di hashish diviso in nove "stecchette", di cui otto custodite negli indumenti intimi, nonostante la prova offerta dal AN di fruizione di un reddito, ancorché basso, dimostri la finalità di spaccio.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Innanzitutto è palese l'errore di diritto laddove la Corte, con stringata motivazione, sembra affermare che l'onere della prova fosse a carico dell'imputato, indipendentemente dalle circostanze del caso concreto.
Va, allora, innanzitutto riaffermata la applicabilità delle comuni regole probatorie anche nella materia della detenzione di stupefacenti a fini di spaccio, dovendosi escludere che la relativa norma incriminatrice introduca una qualsiasi forma di prova legale, in particolare di presunzione di colpevolezza, come pure talora è stato affermato quale conseguenza della previsione di "dosi medie" individuate per ciascuno stupefacente;
il superamento delle quantità predette da parte del detentore di droga non dimostra, di per sè, che la droga sia destinata all'uso di terzi.
Si deve innanzitutto rammentare che la condotta incriminata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, lett. a), è la detenzione di sostanze stupefacenti che "appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale".
La interpretazione letterale di tale disposizione di legge dimostra con immediatezza che non si è in presenza di una ipotesi di presunzione, sia essa assoluta o relativa, di responsabilità penale in caso di superamento della citata soglia dei "limiti massimi":
Nella citata lettera a) si legge: "sostanze ... che per quantità ... ovvero per altre circostanze dell'azione ... appaiono destinate ad un uso non personale ..". Quindi, ad una circostanza determinata (la "quantità", fissato nel massimo dall'apposito decreto ministeriale), se ne aggiungono altre del tutto indeterminate ed indeterminabili, ma tutte poste sullo stesso piano (essendo disgiunte) nella attitudine a fare, in ipotesi, presumere l'uso non personale. È chiaro come in assenza di determinatezza non possa esservi una presunzione assoluta. E, del resto, poiché il testo della legge è "per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi ...", sicuramente è escluso che il criterio delle "tabelle" venga indicato come un dato assoluto.
Ma, sempre sul piano letterale, il superamento dei limiti tabellari non può neanche rappresentare una presunzione relativa, nel senso che, superato il limite delle tabelle, sia l'imputato a dovere offrire la prova insuperabile della destinazione ad uso personale. Se, infatti, per consentire la operatività di una ipotetica presunzione basata sulla quantità sembra esservi un criterio definito (il dato quantitativo delle tabelle), va considerato che la legge pone sul medesimo piano del superamento di tali limiti quantitativi anche "per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al comportamento frazionato". Queste, però, sono circostanze chiaramente indefinite che non sono quindi in grado di porre alcuna presunzione relativa.
La quantità, in particolare (ma non necessariamente) se superiore alle tabelle, ovvero la valutazione del peso lordo, la valutazione della divisione in dosi (ovviamente un ragionevolmente alto numero di dosi), sono i parametri che la legge indica per poter dimostrare in modo indiretto, con un ragionamento induttivo, che la droga sia destinata all'uso non personale quando l'unico dato accertato è la mera detenzione, ma non introduce alcuna automaticità. La conclusione è che non vi è alcuna finalità della norma di invertire le regole in tema di prova della responsabilità penale;

tale prova, secondo i criteri ordinari, dovrà essere fornita dall'accusa, che potrà certamente valorizzare, ma nello specifico contesto fattuale, i parametri citati quali indizi ed utilizzare le tabelle per la corretta individuazione del numero di dosi utili che possano essere ricavate dalle varie e numerose sostanze inserite nell'elenco delle sostanze stupefacenti.
In tale senso, del resto, questa Corte di legittimità si è già espressa (" .... il principio di materialità costituisce un requisito sostanziale di legittimità del diritto penale. Nessun rilievo può pertanto attribuirsi ad una "apparenza" che non si concreti in manifestazione di realtà effettiva .... la modificazione Introdotta dall'art. 4 bis, secondo cui la detenzione di sostanze stupefacenti costituisce reato se le sostanze detenute "appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale", al di là dell'infelice verbo utilizzato, non contiene elementi di sostanziale novità rispetto alla disciplina previgente, che, ... sanzionava penalmente la detenzione di sostanze stupefacenti che non fosse finalizzata all"'uso personale" (cfr. Cass. 6, n. 17899/08, PM c/ Cortucci). In realtà, la modificazione normativa intervenuta non ha introdotto nei confronti dell'imputato che detiene un quantitativo di sostanza stupefacente in quantità superiore ai limiti massimi indicati con decreto ministeriale ne' una presunzione, sia pure relativa, di destinazione della droga detenuta ad uso non personale, nè un'inversione dell'onere della prova, costituzionalmente inammissibile ex art. 25 Cost., comma 2 e art. 27 Cost., comma 2. I parametri indicati nella fattispecie per apprezzare la destinazione ad uso "non esclusivamente personale" (quantità, modalità di presentazione o altre circostanze dell'azione) costituiscono criteri probatori non diversi da quelli che già In passato venivano Impiegati per stabilire la destinazione della sostanza detenuta (Cass Sez. 6, Sentenza n. 12146 del 12/02/2009 PM c/ Delugan)". Quindi non poteva essere, nel caso di specie, il solo dato del superamento del limite quantitativo di cui all'apposito decreto la ragione per ritenere dimostrato lo spaccio di droga. L'accusa, come risulta dalle sentenze di merito, è quindi priva di elementi fattuali a sostegno, risultando del resto la condanna basata su un' inammissibile inversione dell'onere della prova. La lettura della sentenza di appello, esaustiva nel l'indicare il materiale probatorio utilizzato e potenziale, convince della impossibilità di ulteriori sviluppi, anche a seguito di nuova valutazione in un eventuale giudizio di rinvio;
i dati fattuali non sono idonei a poter essere considerati per trarne una prova di destinazione allo spaccio della sostanza in possesso del AN e, anzi, appaiono prima facie dimostrare l'opposto, ovvero la destinazione ad uso personale.
A fronte di tale evidente impossibilità di giungere ad una conclusione diversa dall'assoluzione con formula liberatoria perché il fatto non è prevista dalla legge come reato (Sez. U, n. 452 76 del 30/10/2003 - dep. 24/11/2003, P.G., Andreotti e altro;
Sez. 6, n. 37098 del 19/07/2012 - dep. 26/09/2012, Conti, Rv. 253380), la sentenza deve essere annullata senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2013