Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FANTACCHIOTTI Mario - Presidente - del 09/07/2004
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIANDANESE Franco - Consigliere - N. 1094
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 49228/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Salerno, avverso l'ordinanza del medesimo Tribunale, in data 24 novembre - 16 dicembre 2003, in materia di misure cautelari reali;

nel procedimento a carico di:
SI SQ, RT NI, AM NA MA, ST LI, ER TO, ES TE;

visti gli atti, la ordinanza denunziata e il ricorso;

Sentita in Camera di consiglio la relazione svolta dal Consigliere Dott. Franco Fiandanese;

Sentito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale Dott. Monetti Vito, che ha concluso per l'annullamento con rinvio in relazione alle vicende della Salernitana e la dichiarazione di inammissibilità nel resto.
Uditi i difensori, avv. Bruno Von Arx, per SI SQ, avv. ti Alfonso Furgiuele e Guglielmo Scarlato, per RT NI, i quali chiedono la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Salerno, con ordinanza in data 24 novembre - 16 dicembre 2003, rigettava l'appello proposto dal p.m. avverso l'ordinanza del g.i.p. presso lo stesso Tribunale emessa il 4 novembre 2003, che aveva respinto la richiesta di sequestro preventivo avente ad oggetto le quote ovvero i titoli azionari della U.S. Avellino s.p.a., della TI s.r.l., della Pafin 2000 s.r.l., della Salernitana Sport s.p.a. limitatamente al 50% delle quote, intestate o comunque riconducibili agli indagati SI SQ, RT NI, AM NA MA, ST LI, ER TO, ES TE, in relazione ai reati di cui agli artt. 81 cpv. c.p., 110 c.p. e 12 quinques D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in L. 7 agosto 1992, n. 356.
Secondo una prima imputazione, SI SQ, rinviato a giudizio per il reato di cui all'art. 416 bis c.p., al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniale, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, fraudolentemente trasferiva ad RT NI il 50% del valore della società sportiva di calcio Salernitana s.p.a., già di proprietà della Granata s.r.l., a sua volta controllata dalla Cerfin s.r.l. del SI. Per effetto di tale attribuzione fiduciaria l'RT formalmente acquisiva l'intera partecipazione azionaria della Salernitana, con l'intesa di ritrasferirne successivamente il 50%, di proprietà del SI, a questi o alla moglie AM NA MA. Il trasferimento fraudolento avveniva mediante una serie di atti giuridici tra loro funzionalmente collegati: 843.000.000 a mezzo assegno bancario in favore di DE SE Francesco, al fine di consentirgli il versamento dei tre decimi del capitale sociale della Salernitana Sport s.p.a., conseguente alla sottoscrizione dell'aumento di capitale rimasto inoptato, con il contestuale impegno del DE SE a trasferire all'RT o a persona fisica o giuridica da questi designata, il pacchetto azionario da lui conseguito, previo riconoscimento di un corrispettivo pari all'1,5% del capitale ceduto. Con una seconda imputazione si attribuisce allo stesso SI, che aveva acquisito da RT NI la partecipazione totalitaria al capitale sociale dell'Avellino s.p.a. nell'ambito di trattative con cui si definivano i rapporti economici scaturiti dal trasferimento fraudolento di beni e valori di cui alla precedente imputazione, il trasferimento fraudolento della suddetta partecipazione azionaria in favore di ES TE e della TI s.r.l., di cui di fatto deteneva il controllo, per il tramite della Pafin 2000 s.r.l., riconducibile, quanto agli assetti proprietari, alla moglie AM NA MA, ma di fatto al SI medesimo. Il Tribunale riteneva che difettasse allo stato degli atti il fumus delle ipotizzate condotte criminose, non apparendo possibile sussumere le ipotesi come formulate dall'accusa nella fattispecie tipica.
Dopo una approfondita analisi interpretativa del disposto degli artt. 2446 e 2447 c.c., il Tribunale affermava che sicuramente nello schema normativo dei suddetti articoli si inquadra l'operazione con la quale alla data del 10 febbraio 1994 veniva deliberato l'azzeramento del capitale sociale della società calcistica Salernitana Sport e, contestualmente, l'aumento del capitale con emissione di nuove azioni e riconoscimento del diritto di opzione ai soci. DE pari conforme ai dettati normativi sarebbe la partecipazione all'assemblea straordinaria del creditore pignoratizio AR. Analogamente, la sottoscrizione del capitale sociale da parte di DE SE con versamento dei 3/10, secondo il Tribunale appare operazione legittima, essendo in facoltà di ciascun socio, anche di minoranza, di esercitare il diritto di opzione ai sensi dell'art. 2441 c.c. stante l'inerzia degli altri soci. A ciò conseguirebbe che la sottoscrizione dell'aumento di capitale sociale rimasto inoptato da parte di DE SE non sarebbe fatto storico integrante la condotta di trasferimento della quota. In situazione siffatta, pur a voler accedere all'ipotesi che il SI, unitamente all'RT, avrebbe offerto disponibilità finanziarie nella misura del 50%, nondimeno difetterebbe, allo stato delle acquisizioni investigative, l'individuabilità del bene che avrebbe formato oggetto dell'illecito trasferimento. Ciò in quanto con l'azzeramento del capitale sociale la società Salernitana Sport versava già in uno stato liquidatorio onde la ricostituzione del capitale era elemento necessario per rimuovere la causa di scioglimento in cui già versava la società, di modo che, con la sottoscrizione del nuovo capitale rimasto inoptato da parte di DE SE con i fondi di RT o in ipotesi congiuntamente di SI e RT, una nuova realtà societaria si imporrebbe all'attenzione con la partecipazione di maggioranza di Fin Sport, società riconducibile all'RT. In definitiva, al momento in cui veniva realizzato prima l'azzeramento e poi l'aumento del capitale sociale, il pacchetto azionario non era nella disponibilità giuridica del SI e, quindi, dallo stesso non poteva essere fraudolentemente trasferito ad altri;
con la sottoscrizione del nuovo capitale rimasto inoptato, attraverso le disponibilità finanziarie dell'RT, vi sarebbe stata un'acquisizione ex novo delle azioni di nuova emissione con la conseguenza che non sarebbe possibile ritenerne una successione a titolo derivativo in siffatta quota. Con riferimento alla seconda imputazione sopra riportata, il Tribunale ritiene che dal corredo processuale emergano una serie di dati probatori ostativi alla sussumibilità del fatto storico nella fattispecie tipica, in quanto la provvista per l'acquisto della Avellino Calcio sarebbe riconducibile ad RT NI, profilandosi, pertanto, come provvista lecita e, in ogni caso, non qualificabile come reimpiego di risorse collegate ad attività delittuose. A ciò si aggiungerebbe la circostanza del notevole lasso di tempo intercorso tra il perfezionamento dell'acquisto della squadra di calcio e le vicende giudiziarie nelle quali, nel lontano 1994, rimaneva coinvolto il SI, raggiunto anche da titolo custodiale.
Il P.M ricorrente deduce violazione ed erronea applicazione della legge penale e di altre norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale. Con riferimento alla vicenda della Salernitana Sport il p.m. osserva che il Tribunale avrebbe errato nel fare riferimento ad una nuova realtà
societaria, sostituitasi alla situazione preesistente riconducibile al SI, come tale insuscettibile di trasferimento. Ciò che vi sarebbe di nuovo nella vicenda societaria in esame sarebbe solo la titolarità della partecipazione al capitale sociale, conseguente all'esercizio del diritto di opzione da parte di DE SE, già socio di minoranza, che, a seguito dell'accordo fiduciario intercorso tra SI e RT, provvide a trasferire, quale ultimo passaggio dell'operazione, le quote rimaste inoptate dagli altri soci e da lui sottoscritte in favore di l'insport. Il P.M. ricorrente aggiunge che la fattispecie di cui all'art. 12 quinques del D.L. n. 306 del 1992 è a forma libera e, dunque, ben poteva assumere la conformazione che ha avuto nel caso concreto, attraverso i descritti negozi giuridici e le sottostanti dichiarazioni fiduciarie. Con riferimento alla vicenda della U.S. Avellino, il p.m. ricorrente rileva che nella contestazione elevata l'oggetto del trasferimento fraudolento non è stato indicato - e non è da ricercarsi - nella vendita della società di calcio U.S. Avellino dall'RT al SI, ma, al contrario, nella successiva individuazione da parte del SI del soggetto giuridico (TI s.p.a. e ES TE) al quale attribuire la formale partecipazione al capitale sociale di controllo della società U.S. Avellino, che lo stesso SI non poteva detenere formalmente. A fronte di tale contestazione, il Tribunale si sarebbe erroneamente, secondo il ricorrente, diffuso sulla natura lecita della provvista utilizzata dall'RT per l'acquisto dell'U.S. Avellino, profilo che è indiscusso, ed inoltre, lo stesso Tribunale avrebbe fatto riferimento al reimpiego di risorse collegate ad attività delittuose, per escludere che ne ricorrano in concreto gi estremi, in tal modo andando alla ricerca di elementi di prova e fattuali estranei alla fattispecie contestata, che non è quella di cui all'art. 648 ter c.p., ma quella dell'art. 12 quinques, comma 1, della legge n. 356 del 1992. Tale delitto dovrebbe essere ravvisato nel caso concreto nell'attribuzione fiduciaria del capitale sociale dell'U.S. Avellino, in capo alla TI s.p.a., società di fatto controllata da SI SQ attraverso ES TE, mediante la procura irrevocabile a vendere azioni pari al 55% del capitale sociale della TI s.p.a. in favore di AM NA MA, moglie del SI, ed attraverso la Pafin 2000 s.r.l., solo formalmente riconducibile alla AM. Hanno depositato memorie i difensori di SQ SI e RT NI.
Il difensore di SI eccepisce che le argomentazioni a sostegno dell'impugnazione si risolvono in censure che non possono trovare ingresso nella sede di legittimità; rileva, quindi, che gli elementi costitutivi del delitto di cui all'art. 12 quinques della legge n. 356 del 1992 sono: 1) la disponibilità di denaro o di altri beni o utilità da parte del soggetto potenzialmente destinatario di una misura di prevenzione patrimoniale, 2) l'attribuzione fittizia della loro titolarità o disponibilità, 3) il fine di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniale;
afferma, poi, che, con riferimento a tutti i suddetti elementi, non sussiste il fumus del reato contestato. In primo luogo il SI non aveva la disponibilità delle azioni della Salernitana s.p.a. e quindi del bene che sarebbe stato oggetto del fittizio trasferimento. Infatti, per effetto della delibera societaria del 10 febbraio 1994 la partecipazione azionaria della Granata s.r.l., facente capo al SI, nella Salernitana sport veniva azzerata, le nuove azioni emesse per effetto del deliberato aumento di capitale venivano sottoscritte da DE SE e l'ingresso dell'RT nella Salernitana s.p.a. mediante le scritture private con DE SE non ricevevano alcun contributo causale da parte del SI sia perché questi all'epoca era stato spogliato di qualunque potere decisionale e dispositivo, sia per l'evidenziato azzeramento del valore della partecipazione azionaria allo stesso facente capo. Con riferimento, poi, alla vicenda della U.S. Avellino, lo stesso p.m. ricorrente ammette la natura lecita della provvista utilizzata per l'acquisto, di modo che non sarebbe possibile incriminare il trasferimento di un bene di origine lecita.
Anche il secondo elemento costitutivo della fattispecie in contestazione, vale a dire la intestazione fittizia della titolarità o disponibilità di beni non sarebbe sussistente, il difensore del SI contesta che AM NA MA e ST LI siano meri prestanomi dello stesso SI: la circostanza che costui gestisca il considerevole patrimonio di cui è legittima titolare la moglie non potrebbe essere l'argomento logico decisivo dal quale poter dedurre il ruolo di mero prestanome di quest'ultima, la quale risulta dotata di autonome risorse finanziarie;
il ST, poi, risulta titolare dello 0, 1% delle quote della Pafin 2000 s.r.l., la cui natura fittizia sarebbe esclusa dal valore irrisorio di tale partecipazione e dalla circostanza che la presenza di un secondo socio nella compagine sociale sia effettiva per evitare la responsabilità illimitata del socio unico (art. 2362 c.c.). Infine, non sarebbe configurabile nei fatti contestati il "fine di eludere le disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniale" Premesso che il dolo specifico richiesto dalla norma incriminatrice non solo si configurerebbe come connotazione psicologica necessaria ai fini della condanna, ma si delineerebbe quale elemento costitutivo della condotta illecita, atteso che nel "fine elusivo" si concentrerebbe l'intero disvalore della fattispecie, il difensore del SI afferma che il suddetto fine è desunto nell'impianto accusatorio del P.M. ricorrente da mere e apodittiche supposizioni non confortate da concreti elementi indizianti ed anzi smentite da specifiche circostanze. Infatti, la riduzione del capitale sociale della Salernitana s.p.a., che costituirebbe il primo atto finalizzato all'attuazione del presunto disegno criminoso, veniva deliberata nel febbraio 1994, quando, cioè, il SI sottoposto a custodia cautelare, per il reato di cui all'art. 416 bis c.p. ed altro, nell'aprile dello stesso anno - non poteva prevedere le contestazioni che gli sarebbero state mosse nè poteva immaginare l'instaurazione di un procedimento di prevenzione a suo carico. Inoltre, la finalità elusiva risulterebbe anche oggettivamente insussistente, in quanto la richiesta di sequestro preventivo avanzata dal p.m. riguarderebbe beni che sarebbero sottratti ai provvedimenti applicabili nell'ambito di un eventuale procedimento di prevenzione, poiché si tratta di quote sociali derivanti da investimenti che, alla luce degli accertamenti svolti nel corso delle indagini, avrebbero un'origine certa e lecita, e quindi sarebbero privi dei requisiti richiesti dall'art. 2 ter, commi 2 e 3, della legge n. 575 del 1965. I difensori dell'RT denunziano che il ricorso del P.M. si risolverebbe in una censura di travisamento del fatto, non eccepibile mediante ricorso per Cassazione. Rilevano, quindi, che le azioni della Granata s.r.l. (società controllata dal SI) detentrice dell'originario pacchetto di maggioranza della Salernitana, erano pignorate in favore della AR, che, in qualità di creditore pignoratizio con diritto di voto, deliberò la riduzione a zero del capitale sociale e la contestuale riduzione dello stesso, non ritenendo opportuno e conveniente impegnarsi nell'operazione di salvataggio della società. Pertanto, Le azioni emesse ex novo a seguito di delibera di ricostituzione del capitale sociale, sottoscritte da DE SE, per conto e con provvista finanziaria dell'RT, non sono mai state nella disponibilità del SI e, dunque, il SI non poteva trasferire all'RT qualcosa di cui non aveva la disponibilità. A nulla rileverebbe il contenuto delle scritture private del 1999- 2000 intercorse tra SI e RT, alle quali fa riferimento il P.M., sia perché in tal modo il p.m. opererebbe un'indebita invasione nel merito della vicenda procedimentale, sia perché le suddette scritture formano oggetto di un separato procedimento penale che vede sottoposto ad indagini il SI per il delitto di estorsione in danno dell'RT.
I difensori dell'RT, poi, dopo avere affermato che la "forma libera" del reato contestato si riferisce esclusivamente alle molteplici modalità attraverso le quali può essere realizzato in maniera fraudolenta l'apparente passaggio della disponibilità giuridica, di modo che sarebbe sempre necessario sia individuare l'oggetto specifico del trasferimento che accertare che colui il quale lo ha trasferito ne abbia la disponibilità giuridica, sostengono che sia da escludersi che la vicenda de qua possa ricondursi al concetto di "trasferimento"., proprio perché il SI non aveva la disponibilità di quello che si suppone dovesse costituire l'oggetto del trasferimento, d'altro canto, una complessiva manovra fraudolenta sarebbe di "pura fantasia" perché l'azzeramento del capitale sociale della Salernitana e la delibera di ricostituzione risalirebbero ad epoca in cui il SI non sapeva ancora di essere sottoposto ad indagini per il delitto di cui all'art. 416 bis c.p.. MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi di ricorso sono fondati nei termini di cui alla presente motivazione.
La fondatezza dei motivi di ricorso emerge da una corretta lettura del testo normativo.
Il reato di cui all'art. 12 "quinquies" comma 1, D.L. 8 giugno 1992, n. 306 convertito con modificazioni in legge 7 agosto 1992, n. 356,
è individuato nella rubrica come "trasferimento fraudolento di valori": la dizione letterale farebbe pensare ad un "passaggio" di titolarità di beni da un soggetto ad un altro con modalità fittizie o simulatorie, di modo che sembrerebbe necessario accertare in primo luogo se tale passaggio vi sia stato e in secondo luogo se esso rivesta carattere fittizio. Questo schema puramente formale ed esteriore è stato seguito alla lettera dall'ordinanza impugnata, la quale si dilunga nell'argomentare che mancherebbe il primo requisito previsto dalla norma incriminatrice, cioè il passaggio della titolarità di azioni. È evidente, invece, che la fattispecie di reato in esame debba essere esattamente individuata attraverso il contenuto precettivo della disposizione normativa e alla luce della sua ratio.
Orbene, il precetto dell'art. 12 quinquies cit. parla precisamente di "attribuzione fittizia" ad altri della "titolarità o disponibilità" di denaro, beni od altre utilità ed individua espressamente la finalità della norma (quale elemento oggetto di dolo specifico) nell'intento di impedire l'elusione di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando ovvero l'agevolazione di delitti di ricettazione, riciclaggio o impiego di beni di provenienza illecita. L'individuazione della materialità del delitto in esame nella "attribuzione fittizia della titolarità o disponibilità" di denaro, beni od altre utilità, consente di affermare che il legislatore prescinde da concetti giuridico-formali. In primo luogo, infatti, l'impiego dei termini "disponibilità" e "titolarità", inidonei a caratterizzare soltanto la condizione del possessore o quella del proprietario, rispondono all'esigenza di ricondurre nell'ambito della previsione normativa tutte, quelle situazioni, anche non inquadrabili secondo precisi schemi civilistici, nelle quali tuttavia il soggetto viene a trovarsi in un rapporto di signoria con il bene. In secondo luogo, il termine "attribuzione" prescinde da un trasferimento in senso tecnico-giuridico o, per meglio dire, non descrive quali debbano essere le modalità della fittizia attribuzione, rimandando, non a negozi giuridici tipicamente definiti ovvero a precise forme negoziali, ma piuttosto ad una indeterminata casistica, individuabile soltanto attraverso la comune caratteristica del mantenimento dell'effettivo potere sul bene "attribuito" in capo al soggetto che effettua l'attribuzione ovvero per conto o nell'interesse del quale l'attribuzione medesima viene compiuta;
richiedendo, pertanto, l'accertamento che denaro, beni od altre utilità che appaiono nella "titolarità o disponibilità" di un soggetto in realtà siano riconducibili ad un soggetto diverso.
In altri termini, il legislatore, nella consapevolezza della complessità dei moderni sistemi economico-finanziari, non indica i meccanismi, che possono essere molteplici, diversi e non classificabili in astratto, attraverso i quali dovrebbe realizzarsi la "attribuzione fittizia", ma lascia libero il giudice di merito di procedere a tutti gli accertamenti del caso al fine di pervenire ad un giudizio, non vincolato necessariamente da criteri giurico- formali, ma soltanto rispettoso dei parametri normativi di valutazione delle prove o degli indizi emergenti da elementi fattuali o logici.
Questo deve ritenersi sia il significato del principio, già formulato da questa Suprema Corte, secondo il quale il delitto in esame è una fattispecie a forma libera, che si concretizza nell'attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità di qualsiasi cosa, di denaro o altra utilità, realizzata in qualsiasi forma. Il fatto-reato nella sua struttura consiste, quindi, in una situazione di apparenza giuridica e formale della titolarità o disponibilità del bene, difforme dalla realtà, e nel realizzare consapevolmente e volontariamente tale situazione (sez. 3^, 15/7- 23/9/1993, n. 1665, Lai, riv. 194682). Il disvalore della condotta è dato, poi, dalle finalità che costituiscono il profilo soggettivo (dolo specifico) della figura delittuosa, intesa ad eludere misure di prevenzione patrimoniale o di contrabbando ovvero ad agevolare la commissione di reati che reprimono fatti connessi alla circolazione di mezzi economici di illecita provenienza.
Pertanto, alla luce di tale principio, le diffuse argomentazioni giuridiche contenute nell'ordinanza impugnata appaiono viziate dalla loro formalistica aderenza al concetto di "trasferimento", senza considerare che, pur in assenza di un trasferimento in senso stretto della titolarità di azioni o quote societarie, ciò che deve essere verificato, ai fini della configurabilità della fattispecie delittuosa, è se lo sviluppo e il risultato finale di complesse operazioni economiche-finanziarie possa condurre alla affermazione che le suddette quote o azioni siano riconducibili ad un soggetto che non intende apparire al fine di eludere l'applicazione di misure di prevenzione patrimoniale.
Inoltre, in sede di appello sul rigetto della richiesta di sequestro preventivo, secondo la costante giurisprudenza di questa Suprema Corte, il Tribunale non deve valutare la fondatezza dell'ipotesi accusatoria, ma soltanto il fumus della sussistenza degli estremi del reato ipotizzato: la verifica dell'antigiuridicità deve essere compiuta sul piano della astrattezza, nel senso che essa non può investire la sussistenza in concreto dell'ipotesi criminosa, ma deve essere limitata alla configurabilità del fatto come reato ed alla non palese difformità di questo rispetto al fatto stesso. Quest'ultimo, poi, nel caso di specie, deve essere ricostruito e valutato, al fine di formulare il suddetto giudizio, esaminando analiticamente, con un compiuto procedimento argomentativo, tutti e ciascuno degli elementi posti a base della richiesta di sequestro preventivo, non limitandosi all'esame della disciplina codicistica in materia societaria. La necessità di una compiuta applicazione di tali principi impone un nuovo giudizio non solo con riferimento alla vicenda della Salernitana Sport, ma anche con riguardo alla vicenda della U.S. Avellino, poiché, anche in tal caso, l'ordinanza impugnata esamina in maniera parcellizzata ed atomistica il materiale indiziario fornito dal P.M., considerando prevalenti ed assorbenti gli aspetti puramente formali delle "contrattazioni commerciali" compiute dall'RT, senza esaminare in qual modo esse si possano collegare al SI e senza valutare se il risultato finale delle complessive operazioni possa condurre a ritenere sussistente il fumus della riconducibilità effettiva al SI della titolarità di azioni o quote societarie. Si aggiunga che, come esattamente rilevato dal p.m. ricorrente, a tale valutazione è estranea quella concernente il "reimpiego di risorse collegate ad attività delittuose", che non può ritenersi elemento oggettivo della astratta fattispecie di reato ipotizzata - e che, per di più nel caso di specie, viene riferita non al SI, ma all'acquisto dell'U.S. Avellino da parte dell'RT -, dovendo esaminarsi soltanto sotto il profilo soggettivo la sussistenza di una finalità elusiva di misure di prevenzione patrimoniali nelle manovre di occultamento, giuridico o di fatto, di beni o disponibilità economiche.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Salerno per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 luglio 2004. Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2004