Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 17/03/2004
Dott. FERRUA Giuliana - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 495
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - N. 041763/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AR SC, N. IL 08/03/1949;
avverso SENTENZA del 03/04/2003 CORTE APPELLO di CATANZARO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARASCA GENNARO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. ALBANO Antonio, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in ordine al diniego dell'attenuante della speciale tenuità;
Udito il difensore dell'imputato avvocato Nicola Guerrera, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata per entrambi i motivi di ricorso;

La Corte di Cassazione:
OSSERVA
LI CE è stato accusato di avere continuato l'attività commerciale dopo la declaratoria di fallimento sottraendo i proventi delle vendite alla massa attiva fallimentare.
Per tale fatto il LI veniva condannato in entrambi i gradi di merito - dal Tribunale di Paola con sentenza del 6 febbraio 2002 e dalla Corte di Appello di Catanzaro con decisione del 3 aprile 2003 - alla pena di anni due di reclusione, previa concessione, in sede di appello, delle attenuanti generiche.
Proponeva ricorso per Cassazione CE LI e deduceva il vizio di motivazione in ordine alla responsabilità, sia perché erano stati utilizzati atti non acquisibili al fascicolo del dibattimento, sia perché la motivazione era meramente apparente, e la violazione dell'ultima parte dell'articolo 219 L. F. perché immotivatamente era stata esclusa la speciale tenuità del danno. I motivi posti a sostegno del ricorso sono fondati.
Il fatto contestato al LI costituisce una classica ipotesi di bancarotta post - fallimentare prevista dal comma 2^ dell'articolo 216 L.F., che punisce, come è noto, l'imprenditore che durante la procedura fallimentare commetta alcuni dei fatti previsti dal n. 1 del comma 1 dell'articolo 216 L.F., ovvero distrazioni, occultamenti, distruzioni e dissipazioni.
Nel caso di specie però il LI non è stato accusato di avere sottratto o distrutto beni facenti parte della massa fallimentare, ma di avere continuato o ripreso ad esercitare una attività dopo la declaratoria di fallimento - non si comprende se negli stessi locali e con le stesse strutture precedenti o altrove - e di non avere versato tutti i proventi della stessa nella massa attiva fallimentare. In siffatta ipotesi ciò che viene in rilievo, quindi, non è tanto un ulteriore - dopo la dichiarazione di fallimento - depauperamento del patrimonio sociale, che potrebbe, come pare sia accaduto nel caso di specie, anche essere inesistente, ma il mancato accrescimento dello stesso occasionato dalla attività lavorativa, vietata o meno non interessa a questi fini, del fallito. Due sono i problemi non affrontati e risolti dalla sentenza impugnata.
In primo luogo non è dato comprendere dalla sentenza impugnata se il LI lavorasse o meno alle dipendenze di altri. Dalla sentenza infatti si desume soltanto che LI lavorava con altre due persone, ma quali fossero i rapporti tra i tre non è assolutamente chiaro;
è possibile, quindi, anche che il LI, contrariamente a quanto sostenuto dai giudici di merito, non avesse contravvenuto al divieto di esercitare una attività commerciale. Nel capo di imputazione in effetti si ipotizza una interposizione fittizia di alcune persone nella attività del LI, ma tale tema non è stato poi sviluppato dai giudici di merito ed è rimasto non definito.
L'altra questione, dal momento che si tratta, come detto, di mancato versamento nella massa attiva dei proventi di una attività lavorativa esercitata dal fallito, è quella posta dall'articolo 46 n. 2 della legge fallimentare.
Secondo tale norma, invero, non va compreso nel fallimento ciò che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della sua famiglia. In effetti, come è ovvio, non esiste un divieto assoluto per il fallito di lavorare dopo la dichiarazione di fallimento, ma sussiste l'obbligo di non depauperare il patrimonio sociale e di versare parte dei proventi dell'attività lavorativa nella massa attiva fallimentare.
Il problema interpretativo di maggiore rilievo posto dalla norma in discussione consiste nella definizione del concetto di mantenimento. Secondo l'indirizzo della dottrina più accreditata il concetto di mantenimento ex articolo 46 n. 2 L.F. deve essere ragguagliato quantitativamente non alle esigenze meramente alimentari ex articolo 47, bensì a quelle correlate ai presupposti che costituiscano incentivo all'impegno del fallito in attività produttiva e reddituale che lo sottragga alle esigenze del sussidio alimentare ed al minimo socialmente adeguato.
È bene ricordare, infatti, che se il fallito non abbia mezzi di sussistenza il giudice delegato può concedergli un sussidio che naturalmente va posto a carico del fallimento e, quindi, dei creditori;
è, quindi, interesse dei creditori che il fallito continui a lavorare.
Per concludere sul punto non vi è dubbio che spetti al prudente apprezzamento del giudice delegato fissare la quota dei proventi necessari al mantenimento della famiglia del fallito che non va conferita al fallimento.
Tutto ciò ha precise conseguenze in sede penale, perché, come è stato autorevolmente chiarito (Cass. Sez. 5^ n. 173591 del 12 agosto 1986) il giudice penale deve accertare se le sottrazioni abbiano superato il limite segnato dalla quota dei proventi occorrente al mantenimento del fallito o della sua famiglia.
Ebbene su molte delle questioni sommariamente enunciate i giudici di merito non hanno assolutamente motivato, mentre su altre hanno motivato in modo apodittico.
Quanto, infine, al problema della pretesa inutilizzabilità di alcuni elementi di prova pure sollevato con il primo motivo di impugnazione, pur volendo prescindere dalla genericità della affermazione del ricorrente, va detto che, come si desume dalla sentenza impugnata, la prova della responsabilità del LI è stata fornita dalle dichiarazioni del curatore fallimentare e di agenti della Guardia di Finanza che avevano compiuto gli accertamenti. Perché siano inutilizzabili tali prove francamente non è dato comprendere;
sul punto corretta appare, quindi, la decisione della Corte di merito. Fondato è anche il secondo motivo di impugnazione.
Infatti, ammessa in via di ipotesi la sussistenza del reato, è sicuramente inaccettabile la motivazione - attesa la notevole somma sottratta alla massa fallimentare - adottata dalla Corte di merito per escludere la ricorrenza della attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità.
Si tratta di una motivazione del tutto generica che non precisa nemmeno quale sia stata la somma sottratta e che non tiene conto ne' dei problemi posti dall'articolo 46 dinanzi richiamato, perché dalla somma non conferita deve essere detratta quella necessaria al mantenimento del fallito e della sua famiglia, ne' del fatto che ai fini della concessione della predetta attenuante non occorre avere riguardo all'entità del passivo ed alla differenza tra attivo e passivo, bensì alla effettiva diminuzione patrimoniale cagionata ai creditori dai fatti di bancarotta dei quali l'imprenditore deve rispondere (vedi Cass. n. 9853 del 29 ottobre 1993). Per tutte le ragioni indicate la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per un nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di Appello di Catanzaro, che si atterrà ai principi di diritto enunciati.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Catanzaro.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 marzo 2004. Depositato in Cancelleria il 28 settembre 2004