Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 10/02/2010
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - N. 405
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 35783/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FI EL, nato il [...] in [...];
avverso la ordinanza in data 24.3.2009 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal consigliere Dott. DI TOMASSI Mariastefania;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. DI CASOLA Carlo, che ha concluso chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata con trasmissione degli atti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna.
FATTO
Con l'ordinanza in epigrafe il Giudice per le indagini preliminari del tribunale di Bologna respingeva l'istanza di restituzione nel termine per proporre opposizione avverso il decreto penale di condanna emesso il 22.9.2008, avanzata nell'interesse di FI EL.
Osservava che la restituzione nel termine era consentita solo nei casi di decadenza dovuti a caso fortuito o forza maggiore;
che il decreto era stato notificato all'imputato al domicilio da lui eletto presso il difensore d'ufficio e che, avendo all'atto di tale elezione interloquito con i verbalizzanti, doveva ritenersi che comprendesse la lingua italiana e fosse consapevole della elezione di domicilio;

che il decreto penale era stato regolarmente notificato al domiciliatario;
che la mancata opposizione era da attribuire di conseguenza a comportamento omissivo e colpevole dell'imputato. Ricorre lo FI, personalmente, e chiede l'annullamento della ordinanza impugnata denunziando violazione dell'art. 175 c.p.p., comma 2 e mancanza e manifesta illogicità del provvedimento.
Premette (allegando gli atti citati) che l'elezione di domicilio presso difensore d'ufficio (individuato tramite call-center) risultava stilata all'atto dell'arresto del ricorrente, avvenuto il giorno 8.4.2008 per la violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art.14, comma 5-ter. Lo IR, rimesso in libertà poche ore più
tardi, non aveva saputo più nulla della vicenda fin quando, nel febbraio 2009, non aveva dato incarico a un legale di seguire la pratica della sua regolarizzazione, consegnandogli la copia del verbale d'identificazione redatto il giorno 8.4.2008 e nominandolo difensore di fiducia. Soltanto il 16.2.2009, all'esito degli accertamenti esperiti dal difensore, lo IR aveva appreso che era stato emesso nei suoi confronti decreto penale di condanna, notificato al precedente difensore d'ufficio, domiciliatario. Il 13.3.2009 aveva quindi avanzato, tramite il difensore di fiducia, richiesta di restituzione nel termine ai sensi dell'art. 175 c.p.p., comma 2-bis evidenziando che non aveva avuto conoscenza ne' del procedimento ne' del provvedimento: invitando, in caso di dubbi, il Tribunale ad acquisire informazioni presso il difensore d'ufficio in merito all'assenza di contatti e di comunicazioni al suo assistito. Il Tribunale, quasi ignorando le modifiche recate all'art. 175 c.p.p. dalla L. n. 60 del 2005, aveva del tutto inopinatamente, e sull'erronea premessa che la restituzione nel termine fosse concedibile solo per caso fortuito o forza maggiore, completamento ignorato le deduzioni dell'istante in punto di mancanza di effettiva conoscenza.
DIRITTO
Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.
L'affermazione con cui esordisce il provvedimento impugnato, che la restituzione nel termine è consentita solo nei casi di decadenza dovuti a caso fortuito o forza maggiore, pare effettivamente riferirsi ad un testo normativo ampiamente superato dall'intervento legislativo del 2005, a seguito delle condanne inflitte dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo allo Stato italiano in relazione a casi analoghi a quelle in esame, di condanna in absentia in situazione che non comportava in maniera non equivoca che l'imputato avesse inteso rinunziare alle facoltà connesse all'effettivo esercizio del suo diritto di difesa (sentenza IC notificata il 10.10.2004). Ora l'art. 175 c.p.p., comma 2, come sostituito dal D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n.60, riconosce incondizionatamente al soggetto colpito da decreto di condanna, o al contumace, il diritto alla restituzione nel termine per impugnare "salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione o opposizione". Di conseguenza, in assenza di prova della conoscenza o della rinunzia, la remissione in termini va concessa, e non spetta al condannato provare in positivo la mancanza di conoscenza e di rinunzia, che la norma presume in difetto di elementi contrari. L'istituto novellato evoca d'altronde situazioni, quelle della "conoscenza effettiva" del procedimento e dell'esercizio "consapevole" del diritto a parteciparvi, che per consolidate elaborazioni sia a livello Europeo che a livello interno, non sono riferibili a fasi, meramente preprocessuali, quali quelle delle indagini di polizia o preliminari.
Secondo la giurisprudenza della Corte EdU - cui occorre di necessità riferirsi attesa l'origine della norma da un suo preciso "comando di legislazione" - la conoscenza "effettiva" del procedimento presuppone un atto formale di contestazione idoneo ad informare l'accusato della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico, al fine di consentirgli di difendersi nel "merito". Siffatta esigenza è assicurata dall'ordinamento interno dalla vocatio in iudicium, preceduta dall'avviso dell'art. 415-bis c.p.p., sempre che non si sia fatto ricorso a riti speciali e perciò "accelerati", o addirittura, come nel caso in esame, a riti a contraddittorio eventuale e differito, la cui compatibilità costituzionale è interamente affidata alla reale possibilità che l'imputato abbia avuto effettiva conoscenza e possibilità d'opporsi alla condanna inflittagli senza previo avviso (C. cost. n. 504 del 1990, nonché n. 8 del 2003). Nè può dubitarsi che al giudizio sul merito dell'accusa sia riferibile il diritto a partecipare e difendersi personalmente cui si contrappone la rinunzia a "comparire" di cui parla la norma in esame, giacché perché s'abbia rinunzia occorre che vi sia diritto o altra situazione soggettiva azionatale, mentre, nella fase prodromica alla formulazione dell'accusa in vista dell'esercizio dell'azione penale, l'accusato può chiedere d'essere sentito, non reclamarne il diritto. Con specifico riferimento all'ipotesi di decreto penale, la previsione che il rimedio deve essere concesso salvo che risulti la consapevole rinuncia a proporre opposizione, non consente, perciò, presunzioni basate sull'attribuzione all'imputato della capacità di prevedere che, essendo stato arrestato o essendogli stato nominato un difensore d'ufficio, le indagini si svilupperanno in processo;
ne' presunzioni sul fatto che, avendo in qualche modo accolto la sollecitazione dei verbalizzanti ad "eleggere domicilio" presso un difensore d'ufficio a lui sconosciuto, la mancata presa di contatti con tale soggetto implicava anche volontà di accettare una condanna senza difesa, giacché non può negarsi che modi e tempi di siffatta elezione, unitamente all'assenza di qualsivoglia rapporto fiduciario, comportino all'opposto, di fatto, l'alta probabilità che l'imputato non abbia avuto conoscenza effettiva del decreto e che la mancata proposizione dell'opposizione sia frutto esclusivamente di una mancata iniziativa in tal senso del difensore.
In conclusione, come questa Corte ha già evidenziato (Sez. 1, Sentenza n. 6614 del 17/01/2008, Bondar, alla cui motivazione non può che farsi integrale richiamo), la notificazione del decreto penale effettuata al difensore d'ufficio nominato domiciliatario in fase preprocessuale non può ritenersi di per sè idonea a dimostrare l'effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento in capo all'imputato, salvo che la conoscenza non emerga aliunde, ovvero non si dimostri, in concreto, che il difensore d'ufficio è riuscito a rintracciare il proprio assistito e a instaurare un effettivo rapporto professionale con lui.
Il provvedimento impugnato deve di conseguenza essere annullato con rinvio al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna, perché proceda a nuovo esame attenendosi ai principi richiamati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna.
Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2010