Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 09/10/2013
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - N. 2513
Dott. DE MARZO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO P. - rel. Consigliere - N. 2747/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZA VA TA N. IL 12/01/1947;
MA AU N. IL 15/08/1940;
MA NI N. IL 03/08/1972;
avverso la sentenza n. 2881/2010 CORTE APPELLO di L'AQUILA, del 30/01/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 09/10/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLO GIOVANNI DEMARCHI ALBENGO;

Il Procuratore generale della Corte di cassazione, dr. Francesco Salzano, ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. Per la parte civile è presente l'Avvocato Carosi Massimo, il quale conclude chiedendo rigettarsi i ricorsi.
Deposita nota spese.
Per il ricorrente è presente l'Avvocato Bacile AN in sost. Avv. Francesco, il quale chiede l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del tribunale de L'Aquila, emessa il 13 febbraio 2010, AZ AN AN, NI US e NI IE venivano riconosciuti colpevoli dei reati previsti dall'artt. 81, 388 e 625 c.p. e, concesse le attenuanti generiche, ritenute prevalenti sulla contestata aggravante, venivano condannati ciascuno alla pena di mesi quattro e giorni 10 di reclusione ed Euro 300 di multa, con sospensione condizionale della pena. Venivano inoltre condannati al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile Del Grosso Gabriele.

2. Su appello degli imputati, la Corte d'appello de L'Aquila ha confermato la sentenza di condanna, affermando che il reato previsto dall'art. 388 c.p., comma 2 si consuma nel momento in cui l'agente elude un provvedimento del giudice civile sia attraverso un comportamento commissivo, sia attraverso un comportamento omissivo, astenendosi dal porre in essere i comportamenti impostigli. Quanto al furto aggravato, ne ha ritenuto la sussistenza, dal momento che gli imputati si erano impossessati del raccolto dopo il provvedimento di reintegra nel possesso emesso dal giudice civile e quindi quando il possesso del fondo non poteva più considerarsi legittimo.

3. Il difensore degli imputati propone ricorso per cassazione per i seguenti motivi:
a. violazione dell'art. 388 cod. pen. e vizio di motivazione della decisione impugnata;
secondo il ricorrente la norma in esame richiede il compimento di atti simulati o fraudolenti, intesi a sottrarre l'obbligato all'adempimento, seguiti dall'effettiva inottemperanza all'ingiunzione, non essendo sufficiente una mera trasgressione all'ordine del giudice, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva del provvedimento esigano per l'esecuzione il contributo dell'obbligato. b. Violazione dell'art. 624 c.p. e vizio di motivazione;
osservano i ricorrenti come elemento costitutivo del reato sia la sottrazione della cosa altrui a chi la detiene e che dunque il reato di furto non sia obiettivamente ravvisabile in danno di colui che è stato spogliato del possesso e che ne chiede la reintegra in sede civile. In tale caso potrebbe semmai ravvisarsi il reato di appropriazione indebita.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso è fondato;
sui limiti di rilevanza, a norma dell'art. 388 c.p., comma 2 della condotta elusiva "dell'esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito" vi è stato contrasto in giurisprudenza fino al 2007. 2. Secondo una parte della giurisprudenza, infatti, "nel delitto di cui all'art. 388 c.p. il termine "elusione" doveva essere inteso in senso ampio, sino a comprendere qualunque comportamento positivo o negativo diretto ad ostacolare l'esecuzione del provvedimento del giudice" (Cass., sez. 3, 14 febbraio 1969, Soricelli, m. 111040, Cass., sez. 1, 20 gennaio 1978, Righi, m. 139625, Cass., sez. 3, 4 giugno 1980, Guidi, m. 146139, Cass., sez. 6, 4 giugno 1990, Piraino, m. 185810, Cass., sez. 6, 8 maggio 1996, Sapienza, m. 205078, Cass., sez. 6, 6 ottobre 1998, De Leo, m. 211739). Si riteneva, perciò, che "il delitto di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice non presupponesse a nessun effetto che l'interessato avesse previamente promosso l'esecuzione forzata del diritto riconosciutogli dal giudice, essendo sufficiente che egli avesse richiesto, anche informalmente, di adempiere" (Cass., sez. 6, 1 luglio 1997, Perri, m. 209279, Cass., sez. 3, 16 marzo 1982, D'Introno, m. 154215).

3. Secondo un opposto orientamento giurisprudenziale, invece, "ai fini della sussistenza del reato di elusione di un provvedimento del giudice di cui all'art. 388 c.p., comma 2, non è sufficiente un mero comportamento omissivo, ma è necessario un comportamento attivo ovvero commissivo del soggetto, diretto a frustrare o quanto meno a rendere difficile l'esecuzione del provvedimento giudiziale, ciò perché la semplice inattività viene perseguita dalla legge con sanzioni di carattere civilistico appositamente predisposte" (Cass., sez. 6, 19 marzo 1991, Modesto, m. 187420, Cass., sez. 6, 23 marzo 2000, Valente, m. 220561; Cass., sez. 3, 17 ottobre 1968, Di Florio, m. 109706, Cass., sez. 3, 16 maggio 1974, Tedeschi, m. 129207, Cass., sez. 3, 31 ottobre 1979, Girola, m. 143826, Cass., sez. 6, 8 aprile 1981, Saracini, m. 090008).

4. Una tesi intermedia distingueva in ragione della natura dell'obbligo imposto con il provvedimento giudiziale cui non si è ottemperato. Se si tratta di un obbligo di non fare, si sosteneva, risulta elusivo anche il solo fatto della sua violazione;
se si tratta di un obbligo di fare, è rilevante solo il comportamento volto a impedire il risultato concreto cui tende il comando giudiziale (Cass., sez. 6, 9 maggio 2001, Caratelli, m. 219973, Cass., sez. 6, 12 novembre 1998, Salini, m. 213909). Alcune pronunce precisarono che anche quando si tratti della violazione di obblighi di fare, "la inazione dell'obbligato può assumere rilievo, ogni volta che l'esecuzione del provvedimento del giudice richieda la sua collaborazione" (Cass., sez. 6, 18 novembre 1999, Baragiani, m. 217332, Cass., sez. 3, 22 ottobre 1971, Trio, m. 119710, Cass 18 maggio 1967, Palmerini, m. 104898), in particolare se si attività non fungibile (Cass., sez. 3, 15 maggio 1967, Silvestre m. 105101).

5. Il contrasto di giurisprudenza è stato composto con l'intervento delle sezioni Unite di questa corte (Sez. U, n. 36692 del 27/09/2007, Vuocolo, Rv. 236937), che ha affermato il seguente principio di diritto: Il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti giudiziali previsti dall'art. 388 c.p., comma 2 non costituisce comportamento elusivo penalmente rilevante, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento esigano per l'esecuzione il contributo dell'obbligato. Infatti, l'interesse tutelato dall'art. 388 c.p., commi 1 e 2, non è l'autorità in sè delle decisioni giurisdizionali, bensì l'esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione".

6. La fattispecie esaminata dalle sezioni Unite era speculare al presente caso;
vi era stata un'ordinanza di reintegrazione nel possesso che era stata eseguita dall'ufficiale giudiziario, dopo aver constatato il rifiuto di restituzione opposto dallo spoliator (vi fu, cioè, mera trasgressione dell'obbligo derivante dal provvedimento possessorio). Ne consegue che la sentenza deve essere, sul punto, annullata senza rinvio perché il reato non sussiste.

7. Anche il secondo motivo di ricorso è fondato;
il reato di furto richiede per la sua sussistenza l'impossessamento di un bene altrui, mediante sottrazione al detentore. Nel caso di specie tale ultimo elemento fa difetto;
non avendo gli imputati ottemperato all'ordine di reintegra, la detenzione ed il possesso del fondo permanevano, seppure illegittimamente, in capo a questi ultimi.

8. Difetta, pertanto, un presupposto fondamentale per la sussistenza del reato di furto;
la fattispecie, piuttosto, potrebbe trovare una diversa qualificazione giuridica, ad esempio in appropriazione indebita (secondo la stessa prospettazione difensiva), ma tale valutazione implica accertamenti in fatto che sono preclusi a questo giudice di legittimità.

9. Si impone, pertanto, l'annullamento anche per questo capo della sentenza, ma con rinvio al giudice di appello affinché valuti se sussistono gli elementi di fatto per ritenere sussistente il reato di appropriazione indebita o altro.
10. Spese di parte civile al giudizio di rinvio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio limitatamente al reato di cui all'art. 388 cod. pen. perché il fatto non sussiste e rinvia gli atti alla Corte d'appello di Perugia in ordine al fatto ritenuto quale violazione dell'art. 624 cod. pen. al fine di verificare se sussistano i presupposti per ritenere la violazione dell'art. 646 cod. pen.. Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2013