Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALDO VESSIA - Presidente aggiunto -
Dott. VINCENZO CARBONE - Presidente di sezione -
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente di sezione -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FEDERAZIONE ITALIANA SPORT INVERNALI (F.I.S.I.), in persona del legale rappresentante pro-tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato MARIO SANINO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARIO BASSANI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CASA EDITRICE SCODE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LUCREZIO CARO 50, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE FRANCO FERRARI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
SOCIETÀ DMK EDITRICE S.R.L., SOCIETÀ PUBLIMASTER S.R.L.;

- intimati -

avverso la decisione n. 1662/98 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 03/12/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/05/02 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito l'Avvocato Mario BASSANI;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto del ricorso con la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo.
Svolgimento del processo
Con delibere del Consiglio federale in data 23 settembre 1995 e 22 dicembre 1995 la Federazione Italiana Sport Invernali (d'ora in avanti F.I.S.I.) stabilì di affidare a trattativa privata la redazione e gestione della propria rivista "Sport Invernali", nonché la relativa raccolta pubblicitaria. All'esito delle trattative svoltesi, con lettera del 21 dicembre 1995 n. 11843/nc il contratto fu affidato alla DMK s.r.l., già editrice del periodico "Sciare", per la gestione della rivista, ed alla Publimaster s.r.l. quanto alla raccolta pubblicitaria.
Avverso le suddette determinazioni la casa editrice Scode s.p.a., editrice del periodico "Sei", propose ricorso davanti al T.A.R.. della Lombardia, esponendo le seguenti censure:
1. - violazione dei principi in tema di appalti, violazione del D.L.vo n. 157 del 1995, dei R. D. n. 2240 del 1923 e n. 827 del 1924;
eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, discriminazione e disparità di trattamento. La Federazione avrebbe dovuto esperire gara pubblica per individuare il miglior offerente, trattandosi di appalto di servizi e non risultando le ragioni di tale mancato espletamento. 2. - violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché alla ricorrente non sarebbe stato consentito il richiesto accesso al contratto stipulato con le controinteressate.
3. - violazione e falsa applicazione della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e degli artt. 41 e 43 Cost.
Sarebbe stata violata la normativa vietante l'acquisizione di posizioni dominanti sul mercato, posizione costituibile (nel caso) con la creazione di un cartello tra due delle maggiori riviste del settore.
4.- violazione dell'art. 51 dello statuto F.I.S.I. e incompetenza assoluta, perché operazioni come quella contestata andavano approvate con delibera del Consiglio federale.
La F.I.S.I. si costituì in giudizio, eccependo l'improcedibilità e l'inammissibilità del ricorso ed adducendone l'infondatezza nel merito.
Si costituì anche il C.O.N.I., opponendo il proprio difetto di legittimazione passiva.
Il Tribunale adito, con sentenza del 18 agosto 1997, n. 1458, respinte le eccezioni preliminari sollevate dalla resistente principale e pronunciata l'estromissione dal giudizio del C.O.N.I., accolse il primo motivo del ricorso.
Dopo aver rilevato che l'attività delle federazioni sportive ha natura pubblicistica, quando gli scopi perseguiti coincidono con gli interessi generali del C.O.N.I., ritenne che nella specie fosse rimasto violato l'obbligo di applicare il D.L.vo n. 157 del 1995 ed i sistemi di gara ivi previsti, ravvisando nel contratto in questione un appalto di servizi per importo superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria, in difetto dei presupposti per l'esperimento della procedura negoziata. La F.I.S.I. propose appello, adducendo i seguenti motivi:
1. - carenza d'interesse processualmente rilevante in capo all'originarla ricorrente,
2. - irricevibilità del ricorso perché tardivo, violazione e falsa applicazione di legge (art. 21 legge n. 1034 del 1971);
3. - difetto di giurisdizione.
La Scode s.p.a. si costituì per resistere all'impugnazione, della quale chiese il rigetto.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con decisione depositata il 3 dicembre 1998, respinse l'appello e compensò tra le parti le spese del giudizio, considerando (per quanto qui rileva):
che l'interesse processualmente rilevante di Scode s.p.a. sussisteva, in quanto la violazione della normativa di derivazione comunitaria - ostativa, nella situazione data, all'aggiudicazione con procedura negoziata di un appalto definibile di servizi - si collegava alla concreta aspirazione della detta società a partecipare alla procedura d'individuazione del contraente;

che l'interesse, di cui la società appellata era portatrice, si qualificava come interesse legittimo ad impugnare l'atto di aggiudicazione ed era sorretto dall'interesse "strumentale" a partecipare al procedimento che, in caso di accoglimento dell'impugnazione, doveva essere ripetuto, e ciò a prescindere dalla più generale osservazione secondo cui l'interesse va commisurato alla violazione delle norme che conducono all'illegittimità dell'atto;
che, quanto al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, addotto con il richiamo alla natura privatistica delle federazioni sportive, andava osservato che l'attività editoriale direttamente connessa all'attività agonistica ed amatoriale (costituente la specifica fonte d'informazione dell'organismo istituzionalmente preposto alla gestione di una certa disciplina sportiva) risultava incorporata nell'attività di "promozione e diffusione dello sport, istituzionalmente svolta dal C.O.N.I., sicché la F.I.S.I., nell'espletare detta attività editoriale, non poteva che operare nella sua veste di organo del C.O.N.I., al fine di promuovere lo sport, mentre andava escluso che la pubblicazione de qua e la raccolta pubblicitaria ad essa complementare, fossero poste in essere a fini imprenditoriali idonei a giustificare il riassorbimento nello ius commune della connessa attività contrattuale;

che, quanto al difetto di giurisdizione, addotto sotto l'ulteriore profilo che, con il terzo motivo dell'originario ricorso, Scode s.p.a. si era doluta dell'intesa intervenuta tra la Federazione e le controinteressate, perché conclusa in violazione della legge n. 287 del 1990 determinando un chiaro effetto distorsivo della concorrenza nel mercato in questione, lo stesso andava considerato inammissibile;

che, infatti, stante l'accoglimento del ricorso di primo grado da parte del T.A.R. per un motivo autonomo (mancata applicazione delle norme comunitarie sulle procedure di aggiudicazione), destinato a rimanere fermo anche qualora il profilo in esame fosse stato ritenuto fondato, la doglianza ad esso ancorata risultava inammissibile per carenza d'interesse all'accoglimento.
Avverso la suddetta decisione la Federazione Italiana Sport Invernali ha proposto ricorso alle sezioni unite civili di questa Corte, denunziando violazione delle norme che regolano la giurisdizione, ed ha poi depositato memoria.
La casa editrice Scode s.p.a. ha resistito con controricorso. Le altre intimate (DMK Editrice s.r.l. e Publimaster s.r.l.) non hanno svolto attività difensiva.
Motivi della decisione
La Federazione Italiana Sport Invernali (F.I.S.I.) con il ricorso denunzia "errata interpretazione di norme di diritto che regolano la giurisdizione (legge 6 dicembre 1971, n. 10334, artt. da 2 a 8; art. 12 cod. civ.; art. 362 cod. proc. civ. con riferimento all'art. 111 Cost.)".
Osserva che, in relazione alle molteplici attività svolte dalle federazioni sportive, dottrina e giurisprudenza avrebbero ritenuto esistente nelle federazioni medesime una doppia natura, pubblica e privata. Esse avrebbero natura pubblica quando l'attività sia diretta all'organizzazione delle manifestazioni sportive, attraverso la selezione degli atleti secondo classifiche di merito e criteri di partecipazione alle squadre nazionali, oppure alla disciplina regolamentare e alla vigilanza disciplinare e, più in generale, alla pratica dell'attività sportiva. Avrebbero natura privata per quanto concerne gli aspetti associativi ed organizzativi. Ai fini della tutela giurisdizionale, quindi, andrebbe condotto un esame dell'attività in questione, perché, come affermato dal Consiglio di Stato (decisione 30 settembre 1995, n. 1050), l'indagine andrebbe condotta avendo riguardo non al soggetto che agisce bensì alla natura dell'attività svolta, secondo un criterio oggettivo. Andrebbe accertato se le norme violate attengano alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, ovvero alla realizzazione d'interessi fondamentali ed istituzionali dell'attività sportiva.
Nell'esaminare se una determinata attività rientri in ambito privatistico oppure pubblicistico andrebbe altresì considerato che la sfera pubblicistica deve ritenersi assai limitata, come chiarito da questa Corte (Cass., sez. un., 9 maggio 1986, n. 3092). Nel quadro di tali premesse la pronunzia impugnata sarebbe erronea, perché avrebbe adottato un concetto troppo lato di attività istituzionale.
Le deliberazioni riguardanti la pubblicazione del bollettino, destinato ai soli iscritti e quindi con rilevanza meramente interna alla federazione, e ancor più quelle riguardanti la raccolta pubblicitaria, diretta a reperire i finanziamenti necessari per la pubblicazione, andrebbero collocate tra le attività di diritto privato, volte a disciplinare aspetti interni ed organizzativi della federazione medesima. L'esame della rivista, con la considerazione della sua diffusione interna, porterebbe a ritenere che la stessa, più che uno strumento di "promozione e diffusione dello sport", debba essere ritenuto una sorta di notiziario interno nel quale vengono riportati i risultati delle gare, nonché altre notizie attinenti alla vita della federazione.
Il giudice amministrativo, quindi, avrebbe travalicato i limiti della propria giurisdizione, avuto riguardo alla natura privata dell'ente i cui atti sono stati oggetto d'impugnazione.
Il ricorso non è fondato e deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.
Si deve premettere che alla fattispecie non è applicabile il D. L.vo 23 luglio 1999, n. 242, recante il riordino del Comitato olimpico nazionale italiano - CONI, a norma dell'art. 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59. Ai sensi dell'art. 15, comma 2^, di detto D. L.vo le federazioni sportive nazionali hanno natura di associazioni con personalità giuridica di diritto privato, non perseguenti fini di lucro e disciplinate, per quanto non previsto nel citato decreto, dal codice civile e dalle disposizioni di attuazione del medesimo. Ed in base al successivo art. 19 sono abrogati la legge 16 febbraio 1942, n. 426, e l'art. 14 della legge 23 marzo 1981, n. 91.
Il citato D.L.vo, però, non è munito di efficacia retroattiva e dunque dispone soltanto per l'avvenire (art. 11, primo comma, disp. sulla legge in generale), come si desume anche dall'art. 18 del medesimo decreto, recante disposizioni transitorie. Pertanto nel caso in esame deve trovare applicazione, quanto alla competenza giurisdizionale, l'art. 5 cod. proc. civ., vertendosi in una controversia già pendente davanti al giudice amministrativo alla data di entrata in vigore del menzionato decreto.
Vero è, poi, che - come l'attuale ricorrente sostiene in memoria - alla F.I.S.I. non va riconosciuta natura di organismo di diritto pubblico, contrariamente alla tesi propugnata da Scode s.p.a. nel controricorso. La detta Federazione, nel regime precedente al D.L.vo n. 242 del 1999, non era dotata di personalità giuridica, cioè di uno dei tre requisiti che devono essere cumulativamente sussistenti per integrare un organismo di diritto pubblico, secondo la nozione propria di tale categoria desumibile dalla normativa comunitaria (v. Corte di giustizia delle Comunità europee, sez. 5^, 10 maggio 2001, cause riunite C-223/99 e C-260/99). Essa, infatti, come le altre federazioni sportive, costituiva organo del C.O.N.I., ente pubblico non economico avente personalità giuridica (artt. 1 e 5 legge 16 febbraio 1942, n. 426, nonché art. 2 D.P.R. 28 marzo 1986, n. 157).
Ai sensi dell'art. 14, comma 2^, della legge 23 marzo 1981, n. 91, alle federazioni sportive nazionali è riconosciuta autonomia tecnica, organizzativa e di gestione, sotto la vigilanza del C.O.N.I., il che vale ad attribuire loro una soggettività per gli atti posti in essere nell'ambito di quella autonomia, ma non le trasforma da organi dell'ente pubblico citato in persone giuridiche. Ciò chiarito, deve osservarsi che l'attuale ricorrente nega la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sul presupposto che le deliberazioni riguardanti la pubblicazione del bollettino o rivista, e ancor più quelle riguardanti la raccolta pubblicitaria, andrebbero inquadrate tra le attività di diritto privato, dirette a disciplinare aspetti interni ed organizzativi della Federazione medesima. Ma questa tesi non può essere condivisa. La stessa F.I.S.I. richiama il principio, già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, in forza del quale (nel regime anteriore al D.L.vo n. 242 del 1999, non applicabile alla fattispecie) le federazioni sportive presentano un duplice aspetto, l'uno di natura pubblicistica, riconducibile all'esercizio in senso lato di funzioni pubbliche proprie del C.O.N.I., l'altro di natura privatistica collegato alle specifiche attività delle federazioni medesime, attività che, in quanto autonome, sono separate dalle attività di natura pubblica e fanno capo soltanto alle dette federazioni (Cass., sez. un., 12 luglio 1995, n. 7640; sez. un., 9 maggio 1986, n. 3092). L'indagine va condotta avendo riguardo non al soggetto che agisce ma alla natura dell'attività svolta secondo un criterio oggettivo, dovendosi accertare se le norme che si assumono violate attengano alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra le società sportive, e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, ovvero alla realizzazione d'interessi fondamentali ed istituzionali dell'attività sportiva.
Orbene, nel caso in esame la sentenza impugnata ha posto in luce che "l'attività editoriale direttamente connessa allo svolgimento dell'attività agonistica ed amatoriale, costituente la specifica fonte d'informazione dell'organismo istituzionalmente preposto alla gestione di una certa disciplina sportiva, risulta oggettivamente incorporata nell'attività di 'promozione e diffusione dello sport' istituzionalmente svolta dal CONI. La federazione, dunque, nell'espletare siffatta attività editoriale, non può che iscriversi nella sua veste di organo del CONI, tesa evidentemente, mediante il coessenziale bene dell'informazione, all'attività promozionale dello sport, mentre, per converso, va escluso che la pubblicazione de qua, e la raccolta pubblicitaria ad essa complementare, siano esercitati a quei fini imprenditoriali che potrebbero giustificare il riassorbimento nello 'jus commune' della connessa attività contrattuale".
Il collegio condivide tali argomentazioni, conformi ai principi sopra enunciati ed ancorati alla fattispecie concreta.
Invero non è persuasivo, e coglie soltanto un aspetto secondario della questione, l'assunto della ricorrente secondo cui la pubblicazione del bollettino, e la connessa raccolta pubblicitaria, avrebbero rilevanza meramente interna alla Federazione e dovrebbero pertanto inquadrarsi tra le attivita di diritto privato dirette a disciplinare aspetti interni ed organizzativi della Federazione medesima. A parte il rilievo che non si è in presenza di un semplice bollettino interno, ma di una pubblicazione periodica - denominata "Sport Invernali" - contenente non soltanto dati informativi ma anche articoli ed interventi relativi alle discipline agonistiche facenti capo alla Federazione, è innegabile che tale iniziativa editoriale abbia innanzi tutto un'importante valenza promozionale, come strumento per la conoscenza, e quindi per la diffusione, di quelle discipline. Nè si può giungere a diversa conclusione traendo argomento dal fatto che la rivista sia diffusa ai soli soci iscritti, sia perché si tratta comunque di un numero consistente di soggetti (nel controricorso si afferma, a pag. che "Sport Invernali", periodico mensile, avrebbe avuto all'epoca dei fatti una tiratura di oltre 200.000 copie, e il dato non risulta contestato dalla ricorrente), sia perché la diffusione limitata ai soci non significa che soltanto costoro vengano a contatto con la pubblicazione, destinata perciò ad un numero ben più ampio di persone. Ciò posto, si deve osservare che tra i compiti primari del CONI, fin dalla sua legge costitutiva (n. 426 del 1942), sono l'organizzazione e il potenziamento dello sport nazionale, nel cui ambito rientra l'attività di promozione e diffusione dello sport medesimo. Ne deriva che l'attività svolta dalla F.I.S.I. con la suddetta pubblicazione non si esaurisce nella sfera interna di essa ma si ancora alla funzione pubblica propria del Comitato Olimpico, venendo a coincidere con uno dei compiti essenziali di questo. Pertanto nel caso in esame la F.I.S.I. ha operato come organo del CONI, perseguendo la finalità pubblicistica della diffusione dello sport.
Si verte, dunque, in tema di controversia concernente il procedimento di scelta del contraente - da parte di soggetto agente come organo di un ente pubblico non economico - relativamente all'aggiudicazione di un appalto definibile di servizi (tale qualificazione non risulta aver formato oggetto di censura).
In questo quadro la sentenza impugnata ha correttamente ravvisato la giurisdizione del giudice amministrativo.
Il ricorso va quindi respinto, con declaratoria della giurisdizione di detto giudice.
Si ravvisano giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

la Corte, pronunciando a sezioni unite, rigetta il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, dichiara compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte suprema di cassazione, il 16 maggio 2002. Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2002