Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. PROTO Vincenzo - Consigliere -
Dott. LUCCIOLI M. Gabriella - Consigliere -
Dott. BONOMO Massimo - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TA NC, elettivamente domiciliato in Roma, via A. Mordini 14, presso l'avv. Paolo Stella Richter, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
Comune di BARI in persona del Sindaco, elettivamente domiciliato in Roma, P.le Clodio 12, presso l'avv. Federico Carella con l'avv. Enrico del Curatolo di Bari che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Bari n. 78 dell'8.2.2000. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27.01.03 dal Relatore Cons. Dott. Luigi Macioce.
Udito l'avv. Paolo Stella Richter che ha chiesto accogliersi il ricorso.
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele Palmieri che ha concluso per l'accoglimento. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto 18.12.89 il Presidente del Tribunale di Bari ingiungeva al Comune di Bari il pagamento in favore dell'ing. NC AT della somma di lire 33.460.007 oltre interessi quale compenso per l'opera dal AT prestata quale componente delle commissioni giudicatrici per le offerte proposte per l'aggiudicazione di appalti di oo.pp. Si opponeva il Comune ed al decreto veniva concessa dal G.I. clausola di p.e. Il Tribunale di Bari, costituitosi l'opposto AT, con sentenza 19.12.91 accoglieva l'opposizione e revocava il decreto. La sentenza era appellata dal AT e, costituitosi il Comune, l'adita Corte di Bari con sentenza 15.12.93 rigettava l'opposizione riformando la prima statuizione. Per la cassazione di tale sentenza proponeva ricorso il Comune di Bari e le S.U. della Corte con sentenza 94/95 cassavano la pronunzia affermando il principio della non spettanza al dirigente di ufficio comunale di alcun compenso per l'attività svolta (ante L. 142/90) in favore del Comune appaltante e già deliberante la costituzione di commissione aggiudicatrice. La causa era riassunta dal Comune innanzi alla Corte di Bari, giudice del rinvio, con richiesta di reiezione dell'appello del AT ed anche articolando domanda di sua condanna alla restituzione della somma di lire 42.075.946 oltre interessi. Si costituiva l'appellato AT che chiedeva accogliersi il suo gravame.
Nelle more il AT proponeva ricorso per revocazione della sentenza delle S.U., ricorso che veniva rigettato con sentenza 11148/97 delle stesse S.U. La Corte di Bari, come giudice del rinvio, con sentenza 8.2.2000, rilevato che l'appello era ammissibile ma che, dopo la sentenza 94/95, esso era da ritenersi infondato, lo rigettava nel merito e condannava il AT alla restituzione della somma di lire 42.075.496 oltre interessi dalla domanda.
Per la cassazione di tale sentenza il AT ha proposto ricorso il 27.9.2000 ivi articolando tre motivi, al quale ha resistito il Comune con il controricorso del 31.11.2000.
Il AT ha depositato memoria ed il suo difensore ha discusso oralmente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso, infondati essendo i motivi sui quali esso si fonda, deve essere respinto.
Con il primo motivo viene denunziata violazione degli artt. 389 e 394 c.p.c.per avere la Corte di in merito consentito che venisse inserita nel giudizio di rinvio - per definizione chiuso - una domanda di restituzione di somma il cui pagamento non era avvenuto in esecuzione della sentenza cassata ma per effetto di clausola concessa all'opposto d.i. Con il secondo motivo si lamenta subordinata violazione dell'art. 345 c.p.c. per avere la Corte di Bari indebitamente provveduto alla restituzione di somma corrisposta non già in esecuzione della sentenza di primo grado (favorevole al Comune) ma del predetto decreto ingiuntivo. Con il terzo motivo, infine, si censura la sentenza della Corte territoriale per violazione degli artt. 112 e 189 c.p.c., essendosi ravvisata la permanenza in conclusioni della domanda restitutoria formulata nell'atto di riassunzione e non essendosi valutato che tal domanda, non riproposta nella conclusionale 6.12.99, doveva intendersi rinunciata.
Ritiene il Collegio che la loro stretta connessione imponga la trattazione congiunta dei primi due motivi e, al contempo, la loro contestuale reiezione. Le doglianze del AT, invero, muovono dalla premessa che la domanda restitutoria del Comune, e ad oggetto somme dal AT ricevute in esecuzione della clausola apposta al d.i. opposto, sarebbe stata formulata soltanto innanzi alla Corte di rinvio, in tal guisa violandosi i limiti apposti ad essa dall'art. 394 c.p.c. o, comunque, dall'art. 345 c.p.c. Ma, ad avviso del
Collegio, è la stessa premessa ad essere errata. Questa Corte ha avuto modo recentemente di affermare - con statuizione qui interamente condivisa (Cass. N. 4990 del 2000) - che "..La domanda di ripetizione delle somme da corrispondersi in forza della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto deve, infatti, ritenersi implicita nella domanda di revoca del decreto stesso, formulata con l'atto di opposizione, costituendo l'una null'altro che un accessorio dell'altra ed il suo accoglimento una necessaria conseguenza, ex art. 336 c.p.c., dell'eliminazione della realtà giuridica dell'atto solutorio posto in essere (cfr. Cass.

6.11.95 n. 11527, 2, 2.95 n. 1239, ma già

8.8.62 n. 2451, 30.3.51 n.
733)". Se dunque il Comune di Bari ebbe a formulare tale domanda restitutoria implicitamente nella richiesta di revoca del d.i. e se il Tribunale con la sentenza 12.12.91 che accolse l'opposizione e revocò il decreto non esplicito la indefettibile conseguenza della sua pronunzia sul piano restitutorio, al Comune di Bari, parte vittoriosa in primo grado, e convenuto in appello su impulso del AT, sarebbe spettato non già di gravare in via incidentale la sentenza stessa (tal onere incombendo soltanto per i capi della pronunzia contenenti espressa pronunzia negativa: Cass. S.U. 490/99, e 10325/94, 8782/93, 9572/93), ma soltanto di riproporre, questa volta esplicitandola, la domanda restitutoria ai sensi dell'art. 346 c.p.c. Ma la mancata riproposizione innanzi alla Corte di Bari in sede d'appello non ha indotto la formazione, sulla questione, di alcun giudicato interno - a ciò facendo ostacolo, come dianzi detto, la assenza di una espressa pronunzia del primo Giudice - ma soltanto di una preclusione alla successiva riproposizione, preclusione denunziabile ad iniziativa ed onere di parte. Ditalché, una volta riproposta dal Comune la domanda restitutoria innanzi alla Corte di Bari quale giudice del rinvio con il ricorso in riassunzione 21.11.95, sarebbe stato onere del AT eccepire la preclusione ex art. 346 c.p.c.: ed il AT, come si evince dalla lettura (consentita) degli atti, tale eccezione non ha formulato ne' nella comparsa 29.1.96 ne' nelle conclusioni 4.12.97 ne' innanzi al Collegio il 17.12.99, con la conseguenza per la quale l'originaria domanda di restituzione delle somme pagate in esecuzione del revocato decreto correttamente venne presa in esame dalla Corte di rinvio e, nessun titolo più sussistendo a giustificare l'indebita ritenzione delle somme provvisoriamente percette dal AT, altrettanto esattamente accolta.
Nè, da ultimo, appare in alcun modo censurabile il fatto - sottolineato nel terzo motivo - che la Corte non abbia tratto, dalla mancata esplicitazione di difese sul punto nella conclusionale 6.12.99 del Comune, argomenti per ritenere rinunziata la ridetta domanda restitutoria, essendo del tutto immune da censure la interpretazione che il Giudice del merito dia delle difese finali nel senso di escludere che una mancata trattazione in quella sede di una specifica domanda (esattamente proposta e reiterata in conclusioni) significhi rinuncia alla domanda stessa. Rigettato il ricorso, le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si determinano in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla refusione delle spese in favore del Comune, determinate in euro 1.500,00 per onorari, in euro 105,00 per esborsi ed oltre a spese generali ed accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 27 gennaio 2003.
Depositato in Cancelleria il 22 maggio 2003