Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Presidente - del 07/11/2008
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - N. 4014
Dott. PALLA Stefano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 025768/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) OC RI ET, N. IL 13/03/1972;
avverso SENTENZA del 29/11/2007 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. PALLA STEFANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CEDRANGOLO O., che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

Udito, per la parte civile, l'Avv. DI LAZZARO E.;
Udito il difensore Avv. BOIENTI A..
MOTIVI DELLA DECISIONE
AR IA ZI ricorre, a mezzo del proprio difensore, avverso la sentenza 29.11.07 della Corte di appello di Milano che ha confermato quella emessa dal locale tribunale in data 25.10.06 con la quale è stata condannata alla pena di mesi sei di reclusione ed Euro 60.000,00 di multa, con la sospensione condizionale della sola pena detentiva, oltre alle pene accessorie di legge e al risarcimento dei danni in favore della parte civile CONSOB, liquidati in complessivi Euro 30.000,00, perché ritenuta responsabile del reato di abuso di informazioni privilegiate (c.d. insider trading) (D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 184, introdotto ai sensi della L. n. 62 del 2005
modificativa del precedente art. 180 del citato decreto), per avere, in concorso con NI AN - suo convivente all'epoca dei fatti e che definiva la sua posizione ex art. 444 c.p.p. e ss. - e da questi, trader presso BE BS IM (primaria Sim italiana appartenente al gruppo finanziario internazionale BS, con sede in Milano), avendo ottenuto informazioni privilegiate, realizzato in tal modo operazioni finanziarie, dal settembre 1999 al febbraio del 2002, da cui derivavano plusvalenze pari ad Euro 1.992.409,00. Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in quanto, essendo il capo 4 del D.Lgs. n. 58 del 1998,
relativo all'abuso di informazioni privilegiate e aggiotaggio, stato sostituito dalla L. n. 62 del 2005, nel caso di specie doveva trovare applicazione solo l'art. 180 nella versione contenuta nel D.Lgs. n.58 del 1998 e comunque solo la disciplina previgente alla L. n. 62 del 2005, non la disposizione di cui alla L. n. 62 del 2005, art.181, comma 5, che, tra l'altro, dispone che "... per informazione privilegiata si intende anche l'informazione trasmessa da un cliente e concernente gli ordini del cliente in attesa di esecuzione", norma che nella specie non poteva essere trascurata sotto il profilo motivazionale, così come non poteva essere utilizzato il novellato art. 184 per definire l'abuso di informazioni privilegiate, ma solo la norma di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, senza sottrarsi dal motivare per quale ragione solamente il legislatore del 2005 aveva richiamato specificamente la fattispecie per cui è processo. Nè - prosegue la ricorrente - può sostenersi che esista, nel caso di specie, continuità normativa tra la previsione di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180 e gli elementi aggiuntivi e specificativi introdotti dalla L. del 2005, neanche alla luce del portato di cui alla sentenza della Cassazione 10-7-06, che pure ha evidenziato come l'abuso di informazioni privilegiate costituisca il nucleo di disvalore che non è stato modificato dalla successione di leggi, concetto che però non incide in modo risolutivo nel caso in esame, in quanto la Corte milanese avrebbe dovuto motivare in modo plausibile, convincente o quanto meno sufficientemente articolato, sul motivo per cui il legislatore del 2005 aveva puntualizzato che "... per informazione privilegiata si intende anche l'informazione trasmessa da un cliente e concernente gli ordini del cliente in attesa di esecuzione", ciò in quanto il legislatore del 2005 era stato indotto a prevedere anche la fattispecie per cui è processo in modo assolutamente puntuale, aggiungendo qualcosa a quanto già previsto e appunto sanzionando anche la fattispecie in esame, prevista pertanto solo con l'entrata in vigore della L. n. 62 del 2005, dal momento che in precedenza l'ordine di esecuzione di un cliente istituzionale riguardante strumenti finanziari non veniva in alcun modo assimilato all'informazione privilegiata di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, nella sua prima formulazione e il solo applicabile nella specie, il quale faceva riferimento ad operazioni societarie, nuove quotazioni, fusioni ed acquisizioni di società, accordi per l'acquisto di grosse partecipazioni, ecc., ma mai includendo in quel concetto ordini o flussi di ordini di clienti di IM relativi a strumenti finanziari in attesa di esecuzione. Con il secondo motivo si deduce violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), dovendo i fatti contestati essere valutati come concorso nella fattispecie di trading di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, comma 1 e i giudici di merito avevano errato nel considerare informazioni privilegiate, vigente il predetto decreto, le informazioni che il NI (senior trader) e AR (outsider) possedevano, dal momento che l'art. 180, per quanto concerne l'informazione al pubblico, individua il primo elemento qualificante l'informazione privilegiata nel fatto che si tratti di una notizia di cui il pubblico non dispone, mentre l'informazione in possesso del NI era già accessibile al pubblico prima che l'ordine venisse da questi smistato per l'esecuzione, essendo emerso chiaramente dalla compiuta istruttoria che i dati in possesso del predetto e della AR erano noti a tutti gli operatori e negoziatori dell'universo BS nel momento in cui l'ordine del cliente istituzionale veniva inserito nel sistema informatico Oasis di BS, con conseguente caduta del privilegio della notizia e del susseguente divieto di sua utilizzazione, per cui sostenere che la notizia dovesse essere considerata non pubblica e quindi privilegiata aveva concretato una violazione di legge, tanto che anche il teste dott. Portioli - responsabile dell'Ufficio Insider Trading della Consob e consulente della Procura - aveva sostanzialmente riferito che erano state le nuove norme di cui alla L. n. 62 del 2005 a prevedere espressamente il front running (cioè una condotta simile a quella per cui è processo) come fattispecie di abuso di informazioni privilegiate.
Con il terzo motivo si deduce violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), per vizio di motivazione in ordine al collegamento tra operazioni compiute e possesso dell'informazione, in quanto se pure con riferimento alle ottanta operazioni segnalate da Borsa Italiana tra il 26.11.01 ed il 22.2.02 non poteva negarsi un certo grado di collegamento riguardo all'operatività dei coimputati, la cui rilevanza penale non risultava comunque integrata, tutte le altre operazioni contestate non erano assolutamente provate, poiché l'asserito profitto rilevato dalla Guardia di Finanza con riferimento ai movimenti bancari evidenziati, ben poteva essere stato il frutto di casualità e comunque di una più vasta attività speculativa, non inquadrabile in fattispecie penali.
Si chiedeva pertanto l'annullamento della sentenza impugnata. In data 22.10.08 la parte civile Consob ha presentato ampia ed articolata memoria con cui - nel chiedere la declaratoria di inammissibilità del ricorso ovvero il rigetto dello stesso - ha confutato le ragioni addotte dalla ricorrente, ritenendo che tra le fattispecie astratte del delitto di insider trading in successione sia ravvisabile un rapporto logico-strutturale di specialità e quindi, in applicazione del criterio strutturale della specialità, un rapporto di continuità normativa tra la fattispecie di cui al previgente D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, comma 1, (TUF), e quella prevista dal nuovo art. 184, con conseguente applicazione dell'art. 2 c.p., comma 4, essendo indubbio che sia in ragione della previgente che dell'attuale normativa il bene giuridico tutelato dalla fattispecie di insider trading era e continui ad essere l'integrità del mercato, intesa come correttezza e trasparenza delle operazioni che in esso si svolgono, a salvaguardia della quale l'ordinamento intende assicurare la parità informativa tra gli investitori, e la sentenza impugnata aveva verificato, con motivazione adeguata e insuscettibile di censura, che la condotta posta in essere dalla AR era sussumibile, ora come allora, nell'ambito di applicazione della normativa anti-insider.
Il ricorso non è fondato.
È rimasto accertato in fatto che AR IA ZI - la quale agiva per conto della RF SA., con sede in San Josè di Costarica, avendo avuto delega dai due soci all'esercizio di ogni attività societaria in tutti i Paesi del mondo -, sentimentalmente legata a NI AN, dipendente della BE BS Warburg IM dal 1997, attraverso particolari modalità di esecuzione degli ordini, anche tramite intermediari, ha lucrato la rilevante somma di denaro di cui all'imputazione, nel breve arco di circa cinque mesi.
Tali particolari modalità sono consistite nell'avere il NI, anziché diluire nel corso della giornata l'esecuzione dell'ordine (acquisto/vendita) ricevuto dal cliente, per lo più estero, della stessa BS, come da istruzioni dallo stesso impartite, concentrato temporalmente l'esecuzione proprio in corrispondenza delle offerte di negoziazione dello studio RI (la cui cliente era la AR), con limiti di prezzo tali da consentirne l'abbinamento, oltre che con eventuali altri ordini, con quelli immessi dallo studio RI (ovvero dallo studio TA), il tutto in assenza di alcuna giustificazione rinvenibile nell'andamento del mercato ed anticipando alla controparte (con lo strumento della comunicazione telefonica e l'utilizzo di un linguaggio convenzionale, finalizzato ad evitare che terzi comprendessero il riferimento alle operazioni finanziarie in corso, comunicando nel contempo i termini delle operazioni che di lì a pochi minuti sarebbero state compiute) l'imminente immissione sul mercato di un ordine ad un prezzo diverso da quelli presenti sul mercato ed in grado di influire sui medesimi, cui seguiva, in caso di p.d.n. (proposta di negoziazione) di vendita, dopo pochi secondi, una p.d.n. di acquisto, medesimo operatore e medesimo cliente, ad un prezzo inferiore, e successivamente, da parte di altro operatore in accordo con il primo, ordine di vendita a prezzi uguali alla seconda proposta, per cui il guadagno era costituito dal maggior prezzo di vendita contro il minor prezzo di acquisto, ovvero dal maggior prezzo di vendita contro il minor prezzo di acquisto nel caso di p.d.n. di acquisto seguita da p.d.n. di vendita ad un prezzo superiore al precedente e successivo accordo per ordine di acquisto a prezzi uguali alla seconda proposta. In tal modo l'imputata (la quale agiva senza essere titolare di alcun conto, utilizzando quello intestato alla madre, ovvero alla soc. RF, di cui era procuratrice, oppure allo stesso NI, con delega ad operare in favore della AR) ha realizzato le plusvalenze complessive di Euro 1.992.409,00, con corrispondente perdita per i clienti di BE, avendo avuto la possibilità di realizzare, per ogni operazione, un profitto mediante l'esecuzione in rapida successione di una vendita di un certo quantitativo di azioni ad un prezzo e di un acquisto dello stesso quantitativo ad un prezzo più basso, ovvero di un acquisto di un certo quantitativo ad un prezzo e di una vendita ad un prezzo più alto dello stesso quantitativo.
Tale comportamento - letto anche alla luce dei comprovati rapporti di convivenza more uxorio tra il NI e la AR, nonché dei rapporti bancari ed economici intercorrenti tra gli stessi, i quali mettevano in comune tutti gli utili derivanti dalle suindicate operazioni finanziarie che NI, nella sua veste di senior trader di una primaria Sim italiana, e la AR, abilitata alla professione di avvocato e che si trovava, in senso tecnico, nella posizione di outsisder, effettuavano sul mercato telematico azionario - è stato ritenuto dai giudici di merito aver integrato gli estremi del reato di cui all'art. 110 c.p. e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 184. Trattasi di una conclusione corretta, adottata con motivazione congrua che si sottrae a censure rilevabili in questa sede e che ha fatto esatta applicazione della normativa in esame. Come infatti già evidenziato da questa Corte con la sentenza 10 luglio 2006, n. 1465, Gnutti ed altri, tra la fattispecie prevista dal testo originario del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180 e quella prevista dall'art. 184 dello stesso decreto, nella formulazione conseguente alla modifica di cui alla L. n. 62 del 2005, vi è un rapporto di specialità, di specificazione con riferimento ai soggetti attivi, ora qualificati di un ruolo determinato, e per aggiunta per quanto riguarda le condotte che ora risultano più dettagliatamente descritte.
Peraltro, prevalente rispetto agli elementi aggiuntivi introdotti con la nuova normativa, è, con riguardo alle condotte, il significato lesivo dell'elemento comune e tipico in entrambe le fattispecie, cioè l'abuso di informazioni privilegiate, 'abuso' che rappresenta il nucleo di disvalore del fatto e che è rimasto immutato, sicché vi è continuità nel tipo di illecito, come correttamente ritenuto dai giudici territoriali, e la condotta tenuta, a titolo di concorso con l'insider primario, dalla ricorrente era disciplinata e ricompresa nel D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, comma 1, (TUF), vigente all'epoca dei fatti, prima cioè della modifica di cui alla L. n. 62 del 2005, che puniva l'insider primario il quale, essendo in ragione dell'esercizio di una professione in possesso di informazioni privilegiate, acquista, vende o compie altre operazioni, anche per interposta persona, su strumenti finanziari avvalendosi delle informazioni medesime, specificando il comma 3 del medesimo art. che "... per informazione privilegiata si intende un'informazione specifica di contenuto determinato, di cui il pubblico non dispone, concernente strumenti finanziari o emittenti di strumenti finanziari, che, se resa pubblica, sarebbe idonea a influenzare sensibilmente il prezzo", laddove l'art. 181, comma 5 del predetto decreto, come modificato dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), si è limitato a precisare ulteriormente, tra l'altro, che "...per informazione privilegiata si intende anche l'informazione trasmessa da un cliente e concernente gli ordini del cliente in attesa di esecuzione". Detta norma, se da un lato non esaurisce, nella specie - per quanto sopra evidenziato -, il comportamento tenuto dal NI, dall'altro definisce più compiutamente il concetto di informazione privilegiata, già contenuto nel D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180, comma 3, (TUF) (il quale richiedeva che l'informazione fosse specifica, di contenuto determinato), contenendo una ulteriore specificazione di un comportamento già sanzionabile anche sotto la precedente disciplina e ritenendovi ricompresa ogni "informazione di carattere preciso, che non è stata resa pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari specificando poi, ai commi 3 e 4, il significato del carattere preciso della informazione, per cui la nuova normativa conferma, specificandole e dando maggior concretezza alla nozione di informazione privilegiata, le fattispecie penali concernenti il cd. insider primario, prevedendo al riguardo un consistente inasprimento del trattamento sanzionatorio, diversamente dalla condotta del c.d. insider secondario (qualifica nell'originario capo d'imputazione attribuita all'odierna ricorrente, prima del mutamento di contestazione, intervenuto all'udienza del 14.6.06, in quello di concorso ex art. 110 c.p. nel reato di insider trading primario) che, in origine, D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 180, comma 2, (TUF), punita in modo analogo a quello dell'insider primario, è ora punita solo in via amministrativa ex art. 187 bis, comma 4, (TUF). Essendosi pertanto in presenza di un fenomeno di successione di leggi meramente modificative, nell'ambito della indicata continuità normativa tra le fattispecie, poiché la condotta della ricorrente è prevista come reato da entrambe le disposizioni di legge, correttamente i giudici di merito hanno fatto applicazione, con riguardo al trattamento sanzionatorio, dell'art. 2 c.p., comma 4, applicando alla AR la disciplina più favorevole, nella specie quella di cui al precedente D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 180. Del tutto correttamente - e proseguendo nell'esame del secondo dei motivi di ricorso - la Corte milanese ha poi considerato che l'informazione in possesso del NI (senior trader) e comunicata all'outsider AR non era accessibile al pubblico, non potendo detta informazione ritenersi non più assistita dal privilegio sol perché nell'ambito del gruppo BS per il quale il NI operava come trader gli ordini della clientela venivano inseriti in un sistema informatico interno, denominato Oasis, sì da raggiungere migliaia di soggetti, per cui la notizia diveniva accessibile, e ciò in quanto per pubblico deve intendersi solo quello dei potenziali investitori sul mercato telematico, che non può certo coincidere con i soggetti (traders appartenenti all'universo BS) i quali, nella loro qualità di collaboratori dell'intermediario, vengano a conoscenza delle informazioni privilegiate, concernenti gli ordini da eseguire, a causa dell'esercizio della loro attività professionale, dal momento che questi ultimi di certo non sono obbligati, tra di loro, a tenere riservate le notizie apprese, essendo tale obbligo riferibile solo nei confronti dei terzi, come è agevole rilevare dal tenore del vigente D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 184, comma 1, lett. b), che punisce la comunicazione a terzi di tali informazioni "al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell'ufficio", così come dalla precedente normativa di cui all'art. 180, comma 1, lett. b), che puniva tale condotta allorché era tenuta "senza giustificato motivo", per cui la possibilità di tale ridotta circolazione delle informazioni privilegiate tra gli operatori delle IM - ha correttamente affermato sul punto la Corte milanese - non tramuta le stesse informazioni sull'ordine da eseguire in informazione pubblica, consistendo la notizia privilegiata non in un qualsiasi ordine di negoziazione in attesa di esecuzione, bensì nell'ordine del NI, definito in tutti i suoi aspetti, di immediata immissione, che diveniva noto alla AR allorché invece, pur se noto agli altri operatori dell'universo BS, non lo era per il pubblico degli investitori. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile, dal momento che con esso si chiede a questa Corte una rivalutazione, in sede di legittimità, del materiale probatorio in base al quale i giudici di merito sono pervenuti alla affermazione di responsabilità dell'imputata anche con riferimento alle operazioni compiute nel periodo compreso tra il 1999 ed il 2002, ma non ricompresse in quelle 80 segnalate nel periodo 26.11.01-22.2.02, avendo peraltro la Corte milanese compiutamente evidenziato come dalla deposizione del teste Bertagnoli, dipendente della BS BE IM, nonché dall'esame dei tabulati acquisiti e dalle registrazioni telefoniche sia emerso che anche nel periodo dal settembre 1999 al 2001 NI- AR abbiano operato con le stesse modalità di quelle riscontrate dalla Consob nel periodo 26.11.01-22.2.02, realizzando sempre plusvalenze con le operazioni contestate, tutte pertanto ascrivibili all'imputata, la quale, lungi poi dal contestarle nello specifico, si è rifugiata in considerazioni meramente possibiliste sostenendo potersi trattare di profitto frutto di casualità e comunque di una più vasta attività speculativa, nulla precisando al riguardo.
Al rigetto del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali e alla rifusione delle spese sostenute per il presente grado dalla parte civile, che si liquidano in complessivi Euro 4.000,00, oltre accessori come per legge.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione di quelle sostenute nel grado dalla parte civile, liquidate in complessivi Euro 4.000,00, oltre accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 7 novembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2008