Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Giuseppe Consoli Presidente del 01/02/2000

1. Dott. Francesco Previdenti Consigliere SENTENZA

2. Dott. Carlo Cognetti Consigliere N. 633

3. Dott. Giuseppe Sica Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Vittorio Glauco Ebner Consigliere N. 44790/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da: OV LO LE, nato a [...] il 19\7\1975.
avverso l'ordinanza in data 4\8\1999 del Tribunale di NAPOLI Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIUSEPPE SICA;

udite le conclusioni del P.M. Dr. G. Ciani con le quali chiede l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata. IN FATTO e IN DIRITTO.
Con ordinanza in data 17\6\1999 la Corte di Assise di Appello di Napoli, disponeva la custodia cautelare in carcere nei confronti di NI LO LE.
Il Tribunale, su appello del difensore, che invocava la declaratoria d'inefficacia della misura ai sensi dell'art. 309, co. 5 e 10, confermava il provvedimento cautelare.
Ricorre per cassazione l'imputato, lamentando la violazione dell'art. 606 let. B) e C) cpp., in relazione all'art. M95 cpp., deducendo che il termine di cui all'art. 309.5 cpp, comincia a decorrere dal momento in cui l'istanza di riesame è presentata presso la cancelleria del Tribunale del riesame.
Richiama, anche, la giurisprudenza della Corte di Cassazione a sezioni Unite, la quale ha precisato che l'inefficacia può essere sollevata d'ufficio e che può essere dedotta anche davanti al giudice del procedimento principale. Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza della cassazione, salvo il giudicato cautelare, la perdita di efficacia della misura, può essere fatta valere, indipendentemente dall'omessa deduzione in sede di procedimento incidentale di impugnazione dell'ordinanza coercitiva. Infatti, nulla vieta che l'istanza possa essere presentata al giudice del procedimento principale, quando la questione non ha formato oggetto di procedimento di impugnazione,.
Pertanto, nella specie fermo restando che l'istanza di inefficacia non era stata ne' dedotta ne' rilevata dal Tribunale del riesame- l'ordinanza impugnata andava annullata senza rinvio. Il ricorso è fondato e va accolto.
Secondo il Tribunale la mancata deduzione da parte dell'imputato di un vizio della procedura inerisce ai poteri dispositivi della parte interessata, ma non determina un vizio della decisione. Infatti, è onere della parte far valere nei termini. e con i mezzi di impugnazione previsti, le eventuali violazioni, derivanti anche dal mancato rilievo d'ufficio di determinate circostanze, pena la preclusione endoprocessuale
In punto di fatto i giudici hanno accertato che gli atti erano pervenuti - a fronte dell'istanza di riesame del 7\3\1996 - tardivamente, oltre il quinto giorno, in data 13\3\1996. Si osserva.
La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato che, nei casi di perdita di efficacia della misura coercitiva a norma dell'art. 309. 10 cpp, l'imputato può adire - oltre che il giudice del procedimento incidentale di impugnazione - anche quello del procedimento principale (Sez. Un., 17\4\1996, Vernengo;
15\1\1999, Caridi;

18\1\1999, Liddi).
Infatti, la domanda è volta alla tutela di un diritto assoluto e inviolabile, costituzionalmente garantito dall'art. 13 ed ha la natura di una mera azione di accertamento della sopravvenuta caducazione della Misura cautelare, proponibile in qualsiasi tempo, con l'unico limite della preclusione costituita dal giudicato endoprocessuale nel caso in cui la questione abbia già formato oggetto di decisione,
L'articolo 309. 10 cpp. sancisce la perdita di efficacia della misura coercitiva, quale effetto automatico della mancata trasmissione degli atti nel termine prescritto.
Ne deriva che, quando la questione non sia stata dedotta nel procedimento incidentale de libertate ovvero il giudice, sul quale incombe il relativo obbligo del controllo del rispetto dei termini della Procedura, quale logicamente pregiudiziale - ai fini della decisione - rispetto ad ogni altra questione, non abbia rilevato d'ufficio l'intervenuta decadenza, non sussiste alcun impedimento ne' sostanziale ne' di rito che possa impedire il ricorso al giudice del procedimento principale ai sensi dell'art. 606 cpp., ne' tantomeno sul diritto a n'acquistare la libertà, rileva la mancata deduzione dell'intervenuta caducazione della misura, in sede di impugnazione del provvedimento cautelare.
Pertanto, l'ordinanza impugnata va annullata senza rinvio e va dichiarata l'inefficacia dell'ordinanza 23\2\1996 che ha disposto la custodia cautelare.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dichiara l'inefficacia della misura cautelare.
Manda alla cancelleria di provvedere in ordine alle incombenze di cui all'articolo 626 cpp.. Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2000.
Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2000