Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Pasquale PONTRANDOLFI - Presidente -
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Consigliere -
Dott. Mario PUTATURO DONATI - Consigliere -
Dott. Natale CAPITANIO - Consigliere -
Dott. Corrado GUGLIELMUCCI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IZ LA, elettivamente domiciliato in ROMA P.za del Fante 10 presso l'avv. C. Striano rappresentato e difeso, dall'avvocato GIOVANNI ZAGARESE, giusta delega in atti, unitamente all'avvocato ENZO SILVESTRI, giusta procura speciale per atto notar NT EO di CORIGLIANO CALABRO del 29/5/98 rep.n.41021;

- ricorrente -

contro
ENEL SPA;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 10774/97 proposto da:
ENEL SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GIOSUÈ,BORSI 16/A, presso lo studio dell'avvocato MARIO MILETTO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati EMILIO DE SANTIS, REGINALDO LECCE, giusta, delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
IZ LA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 425/97 del Tribunale di COSENZA, emessa il 28/02/97 R.G.N.147/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/06/98 dal Consigliere Dott. Marino Donato SANTOJANNI;

udito l'avvocato ZAGARESE e, per procura speciale l'avvocato SILVESTRI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, l'assorbimento dell'incidentale.
Svolgimento del processo
L'ing. OL ZI, dipendente dell'ENEL, fu, con provvedimento del 1.3.88,licenziato senza preavviso ai sensi dell'art.35 lett.g) del ccnl del 1986 e del punto V dell'accordo 28 luglio 1982. Gli veniva addebitato di aver posto in essere atti contrari all'interesse dell'ente per aver redatto la contabilità dei lavori appaltati dall'ENEL all'impresa Alonia ingenerando un disorientamento tale da determinare il pagamento di lavori non perfettamente eseguiti Il Tribunale di Rossano confermando la decisione del Pretore, con sentenza del 24.5.91,ha ritenuto che per gli addebiti contestati all'ing. BR non poteva essergli irrogato il licenziamento stesso. Questa S.C. ha cassato tale decisione con sentenza n. 1505 del 1995. Essa ha ritenuto che il Tribunale a fronte di un materiale di causa particolarmente ricco, ed addirittura esuberante , aveva ritenuto di poter motivare in forma assai ridotta oltre che in maniera quasi esclusivamente assertiva non giustificando, in tal modo il proprio convincimento.
Il Tribunale di Cosenza, quale giudice di rinvio, con sentenza del 19.4.97, ha dichiarato risolto il rapporto per giustificato motivo soggettivo.
Il predetto giudice per quanto rileva nelle presente sede, ha rilevato che dalle risultanze istruttorie era emerso che non solo l'ing. ZI curava in violazione dell'art.34 del ccnl e del contratto di appalto, la contabilità dell'impresa appaltarice ma percepiva compensi ( 700.000 in contanti un dondolo da giardino di lire 300.000 ) per la compilazione della modulistica ponendo in essere, altresì, minacce di ulteriori controlli, ispezioni e verifiche, nei confronti dell'impresa stessa per la mancata corresponsione della somma di lire 5.000.000
Il Tribunale, in relazione a tali comportamenti, ha rilevato che essi, pur essendo tali per la loro gravità, da scuotere la fiducia posta a fondamento del rapporto di lavoro non configurano, però, ipotesi da giustificare il licenziamento per giusta causa, integrando piuttosto, un'ipotesi di giustificato motivo di licenziamento. Ed infatti per individuare quale sanzione fra quelle previste dall'art.35 del ccnl andasse irrogata è d'ausilio il testo dell'accordo sindacale del 28.7.82 recante i criteri di correlazione tra le mancanze dei lavoratori ed i provvedimenti disciplinari previsti dalla predetta norma .11 Tribunale ha ritenuto, in relazione alle ipotesi previste nell'accordo stesso, che la fattispecie sia inquadrabile nel caso del dipendente che si avvale della propria posizione funzionale nell'ENEL per procurare un ingiusto vantaggio a sè o ad altri o per arrecare ad altri un danno per il quale è prevista la sanzione anche del licenziamento con indennità sostitutiva di preavviso.
Questa ipotesi è sembrata al Tribunale più "calzante" rispetto all'altra prevista nell'accordo stesso, di aver commesso atti tali da far venire meno radicalmente la fiducia dell'ente nei confronti del lavoratore sanzionata con il licenziamento senza preavviso. L'ing. ZI chiede la cassazione della sentenza con ricorso sostenuto da due motivi;
l'ENEL resiste con controricorso e propone, a sua volta, ricorso incidentale sostenuto da un unico complesso motivo.
Motivi della decisione
I ricorsi vanno riuniti attenendo entrambi alla stessa decisione. Con il primo motivo il ricorrente principale denuncia omessa ed insufficiente motivazione e sostiene che resta completamente oscuro liter logico -giuridico seguito dal Tribunale per sostenere che egli aveva abusato della propria posizione funzionale per porre in essere le condotte in questione e, soprattutto, la finalizzazione delle stesse al conseguimento di un ingiusto vantaggio per sè e per altri. Ed infatti non è dato cogliere per evidente carenza dell'apparato argomentativo gli elementi qualificanti dell'abuso di funzioni ed altresì l'ingiustizia del vantaggio che non poteva individuarsi nella semplice percezione di danaro od altre regalie che se connesse ad un'attività svolta fuori dell'orario di lavoro non possono considerarsi illecite loclupetazioni.
La censura è infondata.
I motivi che hanno indotto il Tribunale a ritenere sanzionabile la condotta del ricorrente con il licenziamento per giustificato motivo soggettivo sono costituiti dalle acquisizioni probatorie da cui sono risultati una serie di episodi-incentrati intorno alla illecita assunzione della contabilità dell'impresa appaltatrice . In relazione agli stessi -che il Tribunale ha giudicato comunque gravi -e non riconducibili ad un'innocua attività svolta al di fuori dell'orario di lavoro -esso ha ricercato, nell'ambito delle sanzioni espulsive, quale fosse quella adeguata alla fattispecie individuandola nel licenziamento per giustificato motivo soggettivo. È quindi evidentemente, la valutazione nei termini predetti -di gravità tale da giustificare il licenziamento- il fulcro dell'iter argomentativo del Tribunale a cui ha interesse il ricorrente, che non ha pertanto ragioni di dolersi.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli art 1362 ss cc.in relazione all'art.35 del ccnl 22.4.86 ed all'accordo sindacale del 28.7.82,omessa ed insufficiente motivazione.
Egli addebita al Tribunale di aver ritenuto legittima la sanzione del licenziamento con preavviso in applicazione dell'art.35 del ccnl e del paragrafo IV del predetto accordo sindacale del 28.7.82 senza avvedersi che il fatto a lui addebitato era sanzionato oltre che con il licenziamento anche con il trasferimento.
Inoltre esso, in base al criterio di proporzionalità fra fatto addebitato e sanzione inflitta avrebbe dovuto rappresentare l'operata comparazione fra tutte le circostanze oggettive e soggettive con particolare riferimento all'intensità del dolo al comportamento complessivo ai precedenti disciplinari e ad altri particolari relativi alla violazione per poter giustificare l'applicabilità al caso concreto del licenziamento con preavviso.
La censura che come si è visto, si articola in due distinte parti è infondata.
La prima doglianza omette di considerare che il Tribunale, avendo fatto una valutazione dei comportamenti addebitati al ricorrente in termini di gravità tale da esser sanzionati con il licenziamento i aveva evidentemente, escluso che potesse irrogarsi il trasferimento:
il suo giudizio costituisce la valutazione del fatto in termini disciplinari che è stato ritenuto, appunto, sanzionabile con la più grave delle sanzioni sia pure con preavviso.
La seconda doglianza che lamenta la mancata valutazione di tutti gli elementi la cui esistenza ,secondo una regola giurisprudenziale consolidata, giustifica il licenziamento introduce una questione nuova: risultando dalla sentenza impugnata che il giudizio si è incentrato solo in relazione all'irrogabilità della sanzione espulsiva in considerazione dei soli fatti addebitati al ricorrente e quindi senza considerazione di ulteriori elementi solitamente concorrenti per l'applicazione della sanzione stessa. Il ricorso principale va pertanto rigettato.
Con l'unico complesso motivo che sostiene il ricorso incidentale la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art.2119 cc, violazione e falsa applicazione degli art.1362 cc sul l'interpretazione del contratto e degli art.1372 cc sull'efficaccia del contratto in relazione agli art. 34 e 35 ccnl 22.4.1986 ed in relazione all'accordo sindacale 28.7.82, parti IV e V;
violazione e falsa applicazione dell'art.116 cpc;
insufficiente e contraddittoria motivazione.
La complessa censura tende sotto più profili -che vanno dalla falsa applicazione dell'art.2119 cc alla violazione delle norme sul l'interpretazione dei contratti ed a quella sulla valutazione delle prove -a denunciare l'ingiustizia di aver ritenuto sanzionabile il comportamento tenuto dall'ing. ZI con il licenziamento con preavviso pur avendo lo stesso Tribunale premesso che esso era tale da pregiudicare irrimediabilmente la fiducia del datore di lavoro nei suoi confronti.
L'assunzione della contabilità per l'impresa appaltatrice ed il compimento di una serie di attività che anzicché tutelare gli interessi del datore di lavoro erano dirette a coprire le irregolarità dei lavori eseguiti ed, in primo luogo, ad assicurare il tornaconto del lavoratore, che si era quindi avvalso della propria posizione funzionale nell'ENEL per procurarsi un ingiusto profitto arrecando un danno allo stesso, realizza - sia a livello di norma di legge che contrattuale- l'ipotesi del comportamento che non consente la prosecuzione neanche provvisoria del rapporto.
Di conseguenza la condotta del lavoratore doveva esser sancita con il licenziamento in tronco e non con quello con preavviso. In sostanza, il ricorrente incidentale addebita al Tribunale di non aver sussunto il fatto - connotato inequivocabilmente dai predetti elementi tutti impeditivi della prosecuzione del rapporto di lavoro- sotto la norma che lo regolava -che era quella -legale o contrattuale - che prevede il licenziamento in tronco ascrivendolo invece, a quella che disciplina il grave inadempimento del lavoratore consentendo, però, la prosecuzione provvisoria del rapporto. Il Tribunale in definitiva esprimendo un giudizio di valore sulla condotta del lavoratore e riconducendola alla norma che consente il licenziamento con preavviso anzicché a quella che prevede il licenziamento in tronco è incorso in una falsa applicazione di legge.
Questo ritiene la Corte esser l'essenza della censura al di là delle norme formalmente indicate dal ricorrente -non venendo, peraltro, quanto al mancato raggiungimento del predetto risultato (del licenziamento in tronco ) per via contrattuale denunciata la violazione di alcun canone ermeneutico -e criticandosi invece, la sola interpretazione data dal giudice- e riducendosi anche la denunciata violazione della norma che regola la valutazione delle prove a lamentare il riconoscimento della legittimità del licenziamento con preavviso laddove doveva esser irrogato quello in tronco.
È significativo in proposito che egli chieda la cassazione della sentenza ed in applicazione dell'art.384 cpc, il rigetto delle domande avanzate dal ricorrente principale.
La censura -che è fondata- presuppone la sindacabilità in sede di legittimità del giudizio di valore dato dal giudice di merito su un determinato fatto che viene enunciato nell'ambito di unanorma c.d. elastica :tale caratteristica hanno sia l'art.2119 cc laddove prevede il licenziamento in tronco qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto, sia l'art.3 della l.n.604 del 1966 che prevede che il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro. Il Tribunale come si è detto, ha ritenuto che gli addebiti mossi al lavoratore, pur per la loro gravità idonei a scuotere la fiducia del datore di lavoro non configurano, tuttavia, ipotesi da giustificare il licenziamento per giusta causa senza preavviso integrando piuttosto un'ipotesi di giustificato motivo soggettivo di licenziamento.
Esso, sulla base del testo dell'accordo sindacale del 28.2.82,recante i criteri di correlazione fra le mancanze dei lavoratori ed i provvedimenti disciplinari, ha ritenuto inquadrabile la fattispecie nel caso del dipendente che si avvale della propria posizione funzionale per procurare un vantaggio ingiusto a sè o ad altri o per arrecare ad altri un danno;
infrazione per la quale è previsto anche il licenziamento con preavviso.
Il Tribunale dunque, a fronte di una condotta connotata dall'assunzione da parte del lavoratore di funzioni che lo hanno posto in concorrenza con il suo datore di lavoro, cagionando il pagamento di lavori non ben eseguiti ed accompagnando al tutto minacce all'appaltatore che era la controparte del suo datore di lavoro per ricevere ulteriori tornaconti ha ritenuto che tale comportamento non realizzasse quello che legittima il licenziamento in tronco ritenendolo, in definitiva, di gravità non tale da giustificare l'esercizio di siffatto potere recessivo. Occorre rilevare che con la predetta operazione il Tribunale non ha compiuto una vera attività interpretativa -intesa come ricerca della volontà delle parti- del l'accordo collettivo in materia di applicazione delle sanzioni disciplinari nonostante che esso così sostenga.
Il Tribunale in realtà, ha piuttosto espresso urla opzione valutativa -un giudizio di valore tout court -in ordine alla condotta tenuta dal lavoratore :ed infatti non si rinviene nella decisione alcuna motivata giustificazione del suo inquadramento nella fattispecie che giustifica il licenziamento con preavviso tranne la mera asserzione che essa è più "calzante "rispetto agli addebiti mossi al lavoratore
La Corte ritiene che tale giudizio di valore sia innanzi ad essa sindacabile e che abbia violato le regole della civiltà del lavoro comportando di conseguenza, una falsa/applicazione di legge. Il giudizio di valore su un comportamento (sulla maggiore o minore gravità nel caso di specie ) comporta la sua sussunzione sotto una determinata norma elastica che ha solo indicato per tale sua struttura, un parametro generale (art.2119 cc art.3 1. 604/66). Nell'esprimere tale giudizio il giudice di merito compie un'attività di integrazione giuridica -e non meramente fattuale- della norma stessa (come è stato rilevato dai più classici contributi dottrinari sulla funzione della Cassazione) in quanto dà concretezza a quella parte mobile (elastica) della stessa che il legislatore ha voluto tale per adeguarla ad un determinato contesto storico sociale, non diversamente da quando un determinato comportamento viene giudicato conforme o meno a buona fede allorché la legge richieda tale elemento (Cass. 10514/98). Il giudizio valutativo -e quindi di integrazione giuridica- del giudice di merito -deve però conformarsi oltre che ai principi dell'ordinamento, individuati dal giudice di legittimità, anche ad una serie di standards valutativi esistenti nella realtà sociale che assieme ai predetti principi compongono il diritto vivente, ed in materia di rapporti di lavoro la c.d. civiltà del lavoro ( 10514/98). La valutazione di conformità -agli standards di tollerabilità dei comportamenti lesivi posti in essere dal lavoratore -dei giudizi di valore espressi dal giudice di merito per la funzione integrativa che essi hanno delle regole giuridiche spetta al giudice di legittimità nell'ambito della funzione nomofilattica che l'ordinamento ad esso affida.
Un approfondito contributo dottrinario su tale tematica rileva come ".il giudizio di merito applicativo di norme elastiche sia soggetto al controllo di legittimità al pari di ogni altro giudizio fondato su qualsiasi norma di legge.".
Lo stesso giudice di legittimità cui spetta quindi il giudizio sulle opzioni di valori del giudice di merito, è d'altra parte, anche giudice della logicità delle decisioni dello stesso (art.360 n5 cpc) in quanto anche essa ancorata a standards che possono definirsi sociali :per esser la stessa società il punto di riferimento parametrico del processo logico.
Ora, in base a queste premesse non si presenta conforme a standards valutativi correnti il ritenere non tanto grave da legittimare il licenziamento in tronco un comportamento che finiva per conferire al lavoratore il ruolo di concorrente del proprio datore di lavoro di cui avrebbe dovuto tutelare gli interessi.
Il comportamento -valutato nella sua reale entità lesiva degli interessi del datore di lavoro andava quindi sussunto sotto l'art.2119 cc -come chiede il ricorrente principale- e non sotto l'art.3 della l.n.604/66 come ha fatto il Tribunale che è quindi incorso nel vizio di falsa\applicazione di legge.
La sentenza va per tale ragione cassata e potendosi la causa decidere nel merito, essendosi lo svolgimento della lite incentrato esclusivamente sulla valutazione del comportamento addebitato all'ing. Bardi la domanda dello stesso va rigettata.

P.Q.M

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale;
accoglie quello incidentale;

cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta le domande del ZI, proposte con il ricorso introduttivo di primo grado, condanna il ZI al pagamento delle spese processuali in favore dell'Enel, così distinte: giudizio pretorile: lire un milione complessivamente, di cui lire cinquantamila per esborsi e 950.000 per onorari e diritti di procuratore, oltre i.v.a. e c.a.p. come per legge;

giudizio di appello: lire un milione e centomila complessive, di cui lire centomila per esborsi e lire un milione per onorari e diritti di procuratore;
oltre i.v.a. e c.a.p. come per legge;

primo giudizio di cassazione: lire tre milioni complessivamente, di cui lire 130.000 per esborsi, oltre i.v.a. e c.a.p. come sopra;

giudizio di rinvio: lire un milione e cinquecentomila complessive, di cui lire centomila per esborsi e un milione e quattrocentomila per onorari e diritti di procuratore, oltre i.v.a. e c.a.p. come per legge;
presente giudizio di legittimità: lire 36.500 per esborsi, oltre lire quattro milioni per onorario di avvocato e oneri come sopra.
Così deciso in Roma, il 26 giugno 1998
Depositato in Cancelleria il 18 gennaio 1999