Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 02/12/2009
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 1552
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MULLIRI Guicla I. - Consigliere - N. 25663/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI MODENA;

avverso l'ordinanza del 3.6.2009 del Tribunale di Bologna, nei confronti di:
1) SA AO nato il [...];
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMORESANO Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dott. IZZO Gioacchino, che ha chiesto accogliersi il ricorso del P.M..
OSSERVA
1) Con ordinanza in data 3.6.2009 il Tribunale di Bologna dichiarava la sopravvenuta inefficacia della ordinanza, con la quale il GIP del Tribunale di Modena aveva applicato nei confronti di SA AO, indagato per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, la misura della custodia cautelare in carcere.
Rilevava il Tribunale che ancora una volta non erano stati trasmessi i 135 allegati sui quali era fondata la ordinanza del GIP (tale mancata trasmissione aveva peraltro già portato ad una precedente declaratoria di inefficacia di altra misura, disposta per lo stesso fatto): nell' indice degli atti trasmessi si faceva riferimento a sottofascicoli contrassegnati dalle lettere da A a G (non contenenti però atti investigativi). Anche nella lettera accompagnatoria non si faceva riferimento agli allegati in questione, ma ad atti relativi al riesame proposto dai coindagati del medesimo procedimento. Tale riferimento, però, era assolutamente generico e, comunque, non pertinente (gli unici atti inviati al Tribunale erano quelli relativi agli appelli proposti dai coindagati UI ED, TR MO e EA AN, per i quali era stata dichiarata ugualmente la inefficacia della misura per mancata trasmissione proprio dei 135 allegati).
Gli atti non trasmessi erano stati sicuramente esaminati dal GIP e su di essi era stata fondata la ordinanza applicativa della misura (la ricostruzione della vicenda relativa al reato di cui al capo E4, contestato all'indagato, era fondata non solo sulla informativa del 2.7.2008, depositata il 3.7.2008, ma soprattutto sull'allegato 16 (annotazione dell'1.2.2008, specificamente richiamata a pag. 13 del provvedimento impugnato). Il viaggio a Modena, ammesso dall'indagato negli interrogatori di garanzia risultava di per sè neutro ed assumeva il carattere dell'illiceità solo alla luce delle pregresse telefonate intercettate. La mancata trasmissione di tutti gli atti non consentiva di compiere una verifica su tali conversazioni e quindi sulla valutazione operata dal GIP. 2) Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Modena per inosservanza o erronea applicazione dell'art.309 c.p.p., commi 5 e 10.
A seguito della richiesta di riesame presentata da SA AO, la Procura della Repubblica in data 13.5.2008 trasmetteva al Tribunale della Libertà gli atti relativi alla posizione processuale del predetto, precisando che la copia di tutti gli atti del fascicolo erano stati già trasmessi in relazione al riesame proposto dagli altri indagati (non solo quelli indicati nell'ordinanza impugnata, ma soprattutto in relazione alla posizione di ST DA, concorrente nel medesimo reato). Con motivazione manifestamente illogica il Tribunale ha ritenuto pertanto generico e non pertinente il richiamo agli atti trasmessi precedentemente. Peraltro il Tribunale ha erroneamente applicato l'art. 309 c.p.p., comma 5 anche sotto altro aspetto. Come affermato dalla giurisprudenza di legittimità la mancata trasmissione al riesame di atti esaminati dal GIP non determina automaticamente la perdita di efficacia della misura, dovendosi procedere alla cd."prova di resistenza".
Il Tribunale non ha tenuto conto che, del rilevante e corposo incarto processuale, l'unico atto utile in ordine alla posizione dell'indagato era l'allegato 16 (ed in particolare le sole pagine 481, 482 e 503). Il contenuto di tale allegato era puntualmente riportato nell'informativa finale della Squadra Mobile del 2.7.2008 a pag. da 129 a 131, per cui la lettura dell'allegato non avrebbe potuto aggiungere alcunché. Il Tribunale avrebbe dovuto, pertanto, verificare se gli elementi riferiti nella informativa in questione fossero da soli sufficienti a giustificare il mantenimento del vincolo. Si è, invece, limitato a rilevare che l'allegato non trasmesso è stato richiamato nella ordinanza del GIP a pag. 13 e che quindi non vi era la possibilità di effettuare la necessaria verifica in ordine alle valutazioni del GIP. Chiede, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
3) Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
3.1) Ha dato atto il Tribunale che, attraverso l'esame dell'indice, risultavano trasmessi soltanto i fascicoli contrassegnati dalle lettere da "A" a "G", non contenenti però atti investigativi. In effetti da tale indice risulta la trasmissione dei seguenti sottofascicoli: A (Atti SA-Interrogatorio 24.1.09 e Riesame del 7.2.09); B (Richiesta Applicazione misura cautelare del 12.3.09);
C (Ordinanza GIP Appl. Misura Cautelare 16.3.09); D (Traduzione ordinanza GIP. App. Misura caut-); E (Nota alla Squadra Mobile Modena); F (Verb. notifica ord. GIP 16.3.09); G (interrogatorio del 2.5.09). Correttamente;
pertanto, il Tribunale ha evidenziato che erano stati trasmessi unicamente i provvedimenti adottati in sede di riesame della prima ordinanza, gli interrogatori di garanzia ed altri atti relativi all'esecuzione della seconda ordinanza. Ha fatto riferimento, altresì, il Tribunale alla lettera accompagnatoria del 13.5.2009 in cui si affermava testualmente: "si trasmettono in unica copia gli atti richiesti, rappresentando che questo ufficio, per carenza di personale e per carico di lavoro, non è in grado di inviare gli atti in duplice copia. Si evidenzia che vengono trasmessi solo gli atti relativi alla posizione del detenuto e all'esecuzione della misura nei suoi confronti, avendo già trasmesso a codesto ufficio copia di tutti gli atti del fascicolo in relazione al riesame proposto dai coindagati nel medesimo procedimento". 3.1.1) Non c'è dubbio che, come ricordano gli stessi giudici del riesame, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la materiale trasmissione degli atti ai sensi dell'art. 309 c.p.p., comma 5 possa essere surrogata con la comunicazione del loro già avvenuto invio in occasione di precedenti analoghe procedure, sempre che, però, vengano specificati gli estremi delle procedure stesse e che gli atti siano concretamente ed attualmente reperibili presso il Tribunale del riesame, con conseguente possibilità di una loro agevole individuazione e consultazione (cfr. Cass. sez. 1^ n. 4306 del 17.10.2000). La lettera accompagnatoria cui in precedenza si è fatto riferimento non conteneva, invece, alcuna indicazione specifica idonea a consentire la reperibilità di tutta la documentazione presentata al GIP per la emissione della misura, rinviando genericamente al "riesame proposto dai coindagati nel medesimo procedimento"; anche perché, come risulta dallo stesso ricorso del P.M., i coindagati nel proc. n. 258/08 RGNR, n. 7503/08 RGGIP erano oltre trenta. Il Tribunale diligentemente ha richiamato gli appelli proposti dai coindagati UI ED, TR MO e RU AN, in ordine ai quali era stata dichiarata ugualmente la inefficacia della misura per mancata trasmissione degli allegati. Nè aveva certamente l'onere di effettuare più approfondite ricerche, in mancanza di specifiche indicazioni da parte dell'ufficio di Procura. 3.2) Questa Corte ha, anche di recente (cfr. Cass. sez. 1^ n. 6618 del 17.1.2008, Rinaldi), ribadito che "all'esito delle modifiche apportate all'art. 309 c.p.p. dalla L. 8 agosto 1995, n. 322 l'istituto del riesame dei provvedimenti limitativi della libertà personale adottati dal GIP non è più finalizzato, come in passato, a costituire una garanzia dell'accesso difensivo agli atti, bensì è prevalentemente incentrato, in una logica di tipo sostanziale, sulla valutazione degli indizi, operata dal giudice cautelare, attraverso l'esame degli atti dai quali possano desumersi gli elementi di colpevolezza, le esigenze cautelari e l'adeguatezza della misura prescelta..." (sez. un. 11.1.2001, ric. Mennuni). In conseguenza del controllo a più ampio raggio dell'ordinanza applicativa, si è per converso venuto attenuando il potere selettivo del P.M. (sez. un.5.3.1997, ric. Glicora). Tale approdo ermeneutico, polarizzato sui dati sostanziali qualificanti, la cui omessa o tardiva trasmissione al giudice del riesame produce la caducazione della misura, ha accentuato la "prova di resistenza" del provvedimento restrittivo in riferimento all'irrilevanza, ai fini della legittimità e della correttezza della decisione cautelare, di elementi non trasmessi o ininfluenti sulla decisione ovvero di elementi già noti alla difesa (conosciuti o conoscibili, in quanto nella sua disponibilità (sez. un. 27-3-2002 n. 19853, ric. P.M. in proc. Ashraf)". (cfr. Cass. sez. 1^ n. 6618 del 17.1.2008, Rinaldi). 3.2.1) Il Tribunale ha, sostanzialmente, effettuato la "prova di resistenza", ritenendo, con valutazione argomentata ed immune da vizi logici, che gli atti trasmessi, e di cui aveva quindi la disponibilità, non consentissero di ritenere sussistente la gravità del quadro indiziario e le esigenze cautelari.
Ha, infatti, ricordato che "La circostanza in sè del viaggio a Modena insieme a CH (sostanzialmente pacifica poiché ammessa dallo stesso indagato nel primo interrogatorio di garanzia del 24.1.2009 e confermata nel successivo interrogatorio di garanzia del 2.5.2009) risulta neutra in quanto decontestualizzata rispetto alle pregresse telefonate intercorse tra i complici;
infatti solo da tali telefonate potrebbe emergere la finalità illecita del viaggio e la riconducibilità del credito di OU ad una transazione di droga).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso del P.M..
Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2009