Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 08/06/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 833
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 10751/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di R.L., nato ad (OMISSIS);
avverso l'ordinanza del tribunale di Bologna del 28 gennaio del 2010;
Udita la relazione svolta in udienza dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Sostituto Procuratore Generale Dott. Salzano Francesco, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

sentito il difensore avv. Bonfiglio Marzio, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e l'ordinanza denunciata.
Osserva quanto segue:
IN FATTO
Il tribunale della libertà di Bologna, con ordinanza del 28 gennaio del 2010, rigettava l'appello proposto nell'interesse di R. L., indagato per il delitto di abuso sessuale in danno della minore degli anni (OMISSIS) S.V., avverso l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari presso il medesimo tribunale,con cui si era respinta l'istanza di revoca della misura custodiale carceraria.
Secondo la ricostruzione fattuale contenuta nel provvedimento impugnato, il R. è indagato per il delitto di abuso sessuale in danno della minore degli anni (OMISSIS) S.V., per avere palpeggiato e leccato sopra e sotto le mutandine i genitali della bimba. Le dichiarazioni della bimba sono state asseverate da una consulenza ginecologica disposta ex art. 360 c.p.p., da cui è emerso che sulle mutandine della bambina, sia dalla parte interna che esterna, sono state rilevate tracce di saliva dell'indagato nonché dal rinvenimento nell'abitazione del R. di materiale pedopornografico e dalle dichiarazioni della madre della bambina, la quale aveva precisato che la figlia aveva affermato di avere sentito la punta della lingua del prevenuto all'interno della "passerotta". L'imputato in sede d'interrogatorio di garanzia si era difeso asserendo che il contatto si era verificato in un contesto ludico. Il tribunale ha ritenuto inattendibile la giustificazione perché, come dianzi precisatola bimba aveva dichiarato alla madre di avere sentito la punta della lingua del prevenuto nella propria "passerotta"; pertanto ha ritenuto concretamente configurabile il delitto e non superata la presunzione di adeguatezza della sola misura custodiale carceraria di cui all'art. 275 c.p.p, come modificato dal D.L. n. 11 del 2009 convertito nella L. n. 38 del 2009. Ricorre per Cassazione l'indagato per mezzo del proprio difensore deducendo:
1) omessa motivazione sulla configurabilità degli indizi e segnatamente per avere il tribunale omesso di esaminare gli elementi introdotti dalla difesa e più precisamente la consulenza della difesa con cui si è sottolineato che le tracce di saliva potrebbero essersi depositate là dove sono state rinvenute dal consulente del pubblico ministero per motivi non libidinosi;
inoltre l'imputato, pur essendo consapevole che in caso di esito negativo per lui delle prove di laboratorio sul DNA avrebbe potuto essere arrestato non si è dato alla fuga;

2) omessa motivazione sul mancato riconoscimento del fatto di minore gravità, posto che la minore non aveva subito alcun trauma come è emerso dalle informazioni del proprio consulente.
IN DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Il primo motivo è inammissibile.
Secondo l'orientamento di questa Corte (cfr. per tutte Cass. n. 46124 del 2008) in tema di impugnazione delle misure cautelari personali, il ricorso per Cassazione è ammissibile soltanto se denuncia la violazione di specifiche norme di legge ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento secondo i canoni della logica ed i principi di diritto, ma non anche quando propone censure che riguardino la ricostruzione dei fatti ovvero che si risolvano in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito.
Nella fattispecie la motivazione non presenta alcuna violenza di legge o illogicità, avendo i giudici sottolineato che il toccamento non era stato casuale. In proposito hanno precisato che la madre della bambina, per minimizzare l'accaduto, aveva riferito alla figlia che l'indagato l'aveva solo presa in braccio per cui era inutile parlare di "schifo" e la bambina aveva replicato: "Ma come? Vorrei vedere se ti sentissi la punta della lingua dentro la farfallina". Il riferimento alla punta della lingua "dentro la farfallina" esclude qualsiasi ipotesi di contatto casuale o ludico.
Il secondo motivo è infondato. La minore gravità del fatto non risulta esplicitamente chiesta dal ricorrente in sede di riesame e, d'altra parte, il tribunale l'ha esclusa con una motivazione che non presenta alcun profilo di manifesta illogicità o errore giuridico, avuto riguardo al fatto che trattasi di atto sessuale particolarmente invasivo per una bambina. Siffatta attenuante non poteva essere riconosciuta solo perché il consulente di parte dell'imputato aveva sottolineato che davanti a lui la minore non aveva espresso alcun vissuto traumatico.
La presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari allorché si è in presenza di un reato tra quelli indicati dall'art. 275, comma 3, come modificato dalla novella prima citata, può essere vinta solo da elementi specifici che spetta alla difesa dedurre, non essendo sufficiente lo stato d'incensuratezza o la circostanza che l'indagato non si è dato alla fuga, tanto più che nella fattispecie, per le modalità del fatto e per il rinvenimento nel computer dell'indagato di materiale pedopornografico, si è legittimamente desunta una tendenza pedofila.
La richiesta subordinata di concessione degli arresti domiciliari è inammissibile perché, mentre la presunzione di sussistenza di esigenze cautelari è considerata iuris tantum nel senso che può essere vinta da concreti elementi specifici, quella di adeguatezza della sola misura custodiale carceraria è assoluta non senso che, una volta ritenuta non configurabile l'attenuante della minore gravità del fatto e considerata non superata la presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari, non è possibile la sostituzione della misura custodiale carcerararia con altra meno afflittiva pur in presenza dell'attenuazione delle esigenze cautelari.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 616 c.p.p.. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente a norma dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 8 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2010