Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 22/05/2012
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - rel. Consigliere - N. 931
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 18283/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
KU ON, nato a [...] il [...], (stabilmente residente in Italia, secondo i difensori, in Farà Gera D'DA e con famiglia residente invece in Dalmine -BG- in Viale Locatelli);
avverso la sentenza 17 aprile 2012 della Corte di appello di Milano, che ne ha disposto la consegna alla Autorità giudiziaria tedesca in esecuzione del mandato di arresto europeo 30 novembre 2011 della Procura della Repubblica di Hechingen, per traffico internazionale di stupefacenti.
Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso. Udita la relazione fatta dal Consigliere Luigi Lanza. Sentito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale SCARDACCIONE Eduardo Vittorio che ha concluso per il rigetto del ricorso, nonché i difensori del ricorrente avv.ti Mandalari e Brancato che hanno chiesto l'accoglimento dell'impugnazione.
RITENUTO IN FATTO
ON KU ricorre, a mezzo dei suoi difensori, avverso la sentenza 17 aprile 2012 della Corte di appello di Milano, che ne ha disposto la consegna alla Autorità giudiziaria tedesca in esecuzione del mandato di arresto europeo 30 novembre 2011 della Procura della Repubblica di Hechingen per traffico internazionale di stupefacenti. Il ricorrente è accusato di aver svolto un traffico internazionale di stupefacenti tra Spagna ed altri Paesi tra cui la Germania, la Francia e la stessa Italia.
Nella specie risulta che il KU, il giorno 23 ottobre 2011, si è procurato in Barcellona (E) 14 kg di cocaina, occultati nel parafango della vettura intestata alla moglie, veicolo consegnato a IS SI con l'incarico di portare stupefacente e vettura in Italia. Il trasporto dello stupefacente veniva peraltro scoperto al valico di S. EL (Francia) ed il SI arrestato.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Con un primo motivo di impugnazione viene dedotta inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 18, lett. p) mandato di arresto europeo.
Secondo il ricorrente la Germania pretende di esercitare la propria giurisdizione su un fatto che (come ammette anche la gravata sentenza) "verosimilmente" ha avuto la propria genesi ideativa in Germania.
La difesa riprende in proposito, trascrivendola, la motivazione di pag. 5 della corte distrettuale "Peraltro il KU risulta avere un'abitazione a Wald, in Von Weckenstein Strasse 18, sicché appare verosimile che la decisione di intraprendere il traffico internazionale di stupefacenti - e quindi l'inizio della condotta criminosa - abbia avuto origine in Germania, come si ipotizza pure nel mandato arresto europeo (cfr. p. 3 della traduzione italiana)" e segnala la parte della decisione impugnata, laddove si rammenta che l'art. 6 c.p. tedesco, n. 5 prevede l'applicazione della legge nazionale anche ai reati relativi agli stupefacenti avvenuti all'estero.
Per la difesa, entrambe le considerazioni della Corte territoriale, determinanti per il rifiuto della consegna ai sensi dell'art. 18, lett. p) seconda parte del mandato di arresto europeo, sono infondate.
In particolare quanto alla verosimile ideazione del crimine in Germania ad opera del KU il ricorso evidenzia:
a) che la categoria della verosimiglianza sfugge a quella giuridicamente rilevante: la prova, prova che nel caso in critica è del tutto priva di elementi indiziari che potrebbero concorrere a formarla;

b) che va considerato il fatto che l'Autorità tedesca, consapevole di non poter chiedere legittimamente la consegna del KU, tenti di superare questo primo ostacolo (affermando nell'ordinanza applicativa della custodia cautelare e poi, nel MAE) ipotizzando che il fatto costituente reato sia stato, probabilmente, ideato in Germania, senza sostenere tale assunto da un qualche elemento concreto della condotta, rilevante ai fini penali, e tale da poter consentire di ritenere quantomeno commessa parte della condotta in Germania;

c) che l'ideazione del reato è condotta antecedente non perseguibile in alcuno Stato e men che meno rilevante al fine di attribuire giurisdizione.
d) che il reato di traffico internazionale di stupefacenti, contestato e descritto come tentativo di importazione di stupefacenti dalla Spagna verso l'Italia tramite la Francia, presuppone la realizzazione di una condotta penalmente rilevante e non soltanto di una ideazione interiore, che non è penalmente punibile e non costituisce certo l'inizio dell'attività punibile in difetto di una condotta concreta e rilevante per la legge penale;

e) che se risponde al vero che il KU dispone di un'abitazione in Germania è altresì vero che egli vive di fatto in Italia da anni, dato che nel 2010 la famiglia KU era residente in provincia di Bergamo a Dalmine (doc. 1 allegato al ricorso) e che attualmente egli vive stabilmente a Farà Gera d'DA (BG);
f) che pertanto, tenuto conto che nel MAE non si ipotizza affatto che il contestato reato sia stato ideato o realizzato in Germania, e che nessun atto penalmente rilevante è descritto come commesso in Germania, diventa assai più verosimile che se una qualche attività illecita possa contestarsi, già sotto questo primo profilo, essa potrebbe essere semmai stata realizzata in Italia e non certo in Germania.
Con un secondo motivo si lamenta errata interpretazione della L. 22 aprile 2005, n. 69, art. 18, lett. p) prima parte .
Evidenzia il ricorso che ulteriore motivo di diniego alla consegna del KU è fondato sulla prima parte dell'art. 18, lett. p), che prevede il rigetto della domanda dello Stato estero, ove il fatto sia punibile in Italia per l'avvenuta realizzazione di parte della condotta punibile nel nostro Paese, tenuto conto che lo stupefacente sequestrato in Francia, alla frontiera con l'Italia avesse come luogo di destinazione proprio il nostro Stato, Paese non raggiunto dal corriere solo per l'intervento dei doganieri francesi. In conclusione per il ricorrente si tratta di fatto penalmente rilevante, per il quale procede la Germania e per il quale Italia, Francia e Spagna, potrebbero egualmente esercitare la giurisdizione. Situazione questa che consentirebbe di affermare, quantomeno, che sussista la perseguibiiità del tentativo di importazione di stupefacenti dall'estero verso l'Italia, fatto penalmente perseguibile nel nostro Paese.
Tanto premesso ritiene il Collegio che le critiche siano fondate per quanto e per le ragioni di seguito indicate, con conseguente annullamento con rinvio della gravata sentenza, considerato che il percorso argomentativo, seguito dalla Corte di appello, in punto di verifica del criterio di collegamento con il territorio dello Stato di Germania, si rivela carente sul piano della giustificazione logico- giuridica della decisione assunta, e tenuto conto della consolidata giurisprudenza di questa Corte per la quale è sufficiente che un frammento del complessivo iter delittuoso si sia verificato in Italia per radicare la potestà punitiva del nostro Stato.
Occorre in proposito rammentare, quanto al primo motivo, che il giudizio di verosimiglianza, formulato dalla gravata sentenza, risulta costruito su di un valore ambiguo (disponibilità di una abitazione in territorio tedesco, a fronte di una pari disponibilità di abitazione in Italia), alla cui scelta interpretativa privilegiata non si sono accompagnati, ne' ricercati L. n. 69 del 2005, ex art.16, i necessari dati di sostegno, idonei a supportare una "ideazione-
attività" che si afferma nata in [...] tedesco e sviluppatasi in altri Stati (Spagna-Francia con destinazione finale l'Italia). Tale condizione di incertezza, su di un elemento risolutivo della fattispecie, impone quindi sul punto una determinante attività di accertamento ed informazione integrativa, ex art. 16 mandato di arresto europeo, che abbia ad oggetto:
1) le dichiarazioni rese dal vettore dello stupefacente, IS SI (conducente - arrestato alla frontiera francese - del veicolo, predisposto per l'occultamento della droga e di proprietà della moglie del KU residente in Italia) sulla correità e ruolo del KU e le sottostanti condotte organizzative del traffico internazionale, nonché le relative emergenze processuali;

2) la cittadinanza italiana del KU, oggi affermata dai difensori, risultando invece agli atti (informazione Divisione S.I.R.E.N.E.) la disponibilità da parte del ricorrente di un passaporto di nazionalità albanese, rilasciato il giorno 1 giugno 2004 e scadente il 31 maggio 2014;
3) la residenza del KU nel territorio del Comune di Farà Gera d'DA (BG).
Trattasi di attività non realizzabile in questa sede, avuto riguardo alla giurisprudenza di questa sezione che, in tema di mandato di arresto europeo, ha stabilito che la previsione del ricorso per cassazione "anche per il merito" attribuisce alla Corte di cassazione la possibilità di verificare gli apprezzamenti di fatto operati dal giudice della consegna, ma non le conferisce poteri di tipo sostitutivo o integrativo, e tanto meno istruttorio (cass. pen. sez. 6, 41764/2009 Rv. 245114), a fronte di carenze documentali ed informative su punti determinanti la consegna e la competenza dello Stato italiano.
La gravata sentenza va quindi annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Milano, per nuovo giudizio che si attenga alle indicazioni sopra formulate. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5. Così deciso in Roma, il 22 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 23 maggio 2012