Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 26/03/2014
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. LEO Guglielmo - Consigliere - N. 393
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PATERNÒ RADDUSA B. - rel. Consigliere - N. 34059/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ES MA N. IL 29/04/1967;
NI DI N. IL 31/10/1974;
ZZ ER N. IL 22/11/1970;
RM PE N. IL 06/03/1975;
avverso la sentenza n. 8516/2007 CORTE APPELLO di ROMA, del 16/10/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 26/03/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PATERNÒ RADDUSA Benedetto;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. VIOLA Alfredo Pompeo, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio per RM, l'inammissibilità degli altri ricorso;

udito il difensore Avv. SODANO per ZZ che ha concluso per l'accoglimento del ricorso o in subordine per l'annullamento per intervenute prescrizioni;
ONETO per ES, come di ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. AM NO, MA RO (tramite il fiduciario avvocato SODANI), SI IZ (tramite l'avvocato ONETO) e AL IU (tramite l'avvocato Cardinali) propongono ricorso avverso la sentenza della Corte di appello di Roma con la quale è stata data conferma alla sentenza resa in primo grado dal UP presso il Tribunale di Velletri in ordine al giudizio di responsabilità ascritto ai detti ricorrenti per diverse ipotesi di reato tutte sanzionate D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, con parziale riforma relativamente al solo trattamento sanzionatorio nei confronti di tutti i ricorrenti ad esclusione del AL.

2. Ricorso AM, un unico motivo di ricorso. L'imputazione (capo E) riguarda varie e indistinte cessioni di droghe, leggere e pesanti, considerate ai sensi dell'art. 81 c.p., senza che, all'interno della medesima imputazione, via sia differenza tra i diversi fatti. Per quanto segnalato dal ricorrente, in secondo grado è stata riconosciuta la continuazione con i fatti di cui alla sentenza dell'8 luglio 2002, relativi al medesimo titolo di reato attenuato ex art. 73, Comma 5. Tuttavia la Corte di appello nel procedere all'aumento ex art. 81 c.p., ha individuato il reato più grave nelle violazioni contestate con il presente processo malgrado l'assenza di un precisa individuazione della quantità minima ceduta dovesse portare a considerazioni diverse e considerare quale pena base quella già portata dal giudicato.

3. Ricorso MA (Capo di imputazione L1) relativo a due diversi acquisti, avvenuti il 12 e 19 febbraio 2002, da AM NO e con l'intermediazione di TO Erminia, di sostanza del tipo cocaina, da veicolare commercialmente in favore di terzi. Per il fatto del 19 febbraio, nel quale la intermediazione della TO si limitò alla sola messa in contatto dei due, per essere stata poi la trattativa direttamente seguita dal ricorrente, il AM è stato condannato separatamente (gr 9,5958, per 52 dosi medie di cocaina). Motivo unico, si lamenta violazione di legge, travisamento probatorio, motivazione carente, illogica e contraddittoria. Due i fatti in contestazione. La difesa ha sempre sostenuto che, pacifica la cessione del 19 febbraio, questa era finalizzata all'uso personale del ricorrente. Quanto a quella del 12 non v'era prova adeguata che la stessa fosse diretta al MA giacché la intermediazione posta in essere dalla TO ben poteva essere ritenuta riferibile ad altro soggetto, anche questo vicino alla suddetta perché legato alla stessa da analoghi rapporti sentimentali. Seguendo quest'abbrivio, si deducono diversi profili di contraddittorietà e illogicità del motivare.
Nella intercettazione relativa al 12 febbraio si evidenzia che il destinatario delle merce trattata dalla TO "ne consuma trenta a botta tutte le settimane"; ma nella cessione operata qualche giorno dopo, il quantitativo consegnato dal AM al ricorrente non coincide.
Sono poi diversi i soggetti che acquistano dal AM con l'intermediazione della TO e la vicinanza tra le due cessioni contestazione non consente di affermare che la prima andava attratta nell'orbita della seconda. Si afferma che, nel contatto del 12, la TO descrive il destinatario della sostanza come alla stessa "vicino vicino" e che tale soggetto doveva piazzare la merce nel mondo dello spettacolo al quale era collegato. Ma è provato che la TO aveva legami sentimentali con altro soggetto nel medesimo periodo, mentre la vicinanza del ricorrente al mondo dello spettacolo (per essere autista di una attrice mogli di un noto imprenditore) sarebbe una mera illazione laddove non si affermi il coinvolgimento nel fatto di tali ultimi soggetti. Manca poi la prova della consegna della merce, non potendosi desumere il dato dalla assenza di elementi di segno contrario dalle successive telefonate. AM ha affermato che l'unica cessione in favore del ricorrente era quella del 19. E la Corte svilisce apoditticamente tale dato, sul presupposto che il AM ebbe a tutelare il coindagato e se stesso da altri fatti di responsabilità diversi da quelli immediatamente cristallizzati dalle emergenze istruttorie. Nè al fine può trarsi un elemento positivo dal fatto che la TO non ha mai effettuato distinzioni quanto ai destinatari delle forniture. La Corte poi esclude l'uso personale sul presupposto che non risultava una conclamata dipendenza in tal senso da parte del ricorrente, in contraddizione con le allegazioni probatorie (era allegato agli atti l'esito degli esami di laboratorio svolti dopo l'arresto), operando una indebita valutazione nell'incerto rapporto sussistente tra quantitativo sequestrato e dipendenza del ricorrente. La Corte ha poi apoditticamente ritenuto irrilevanti le telefonate indicate con l'appello volte a dimostrare la presenza di un terzo soggetto legato alla TO cui poteva riferirsi la cessione del 12 febbraio. In particolare richiama il tenore della conversazione del 4 dicembre tra AM e TO nella quale il primo sollecita la seconda a farsi accompagnare dal ragazzo e questa escludeva siffatta possibilità perché il suddetto era in compagnia di persone che non possono vedere determinate cose: se questi ultimi erano gli ordinari clienti del ricorrente, per quale ragione la TO si sarebbe riferita così, a meno di non voler ritenere che questo soggetto era diverso dal MA e che dunque il soggetto vicino vicino cui si fa riferimento per la telefonata del 12 febbraio era diverso dal ricorrente.

4. SI IZ. Capo R, più ipotesi di detenzione, resa a anche a mezzo di alcuni intermediari di sostanza stupefacenti di vario tipo (cocaina eroina, exstasi, hashish) che cedeva in varie occasioni a terzi identificati (dal novembre 2001 al 10 marzo 2002). Quatto i motivi di doglianza.

4.1. Violazione di legge avuto riguardo all'art. 597 c.p.p. e art. 81 c.p. e motivazione manifestamente illogica e contraddittoria. Il
ricorrente è stato condannato con sentenza passata in giudicato dal Tribunale di Velletri avuto riguardo all'ultimo degli episodi caratterizzati dall'indagini per cui è processo. Nell'occasione al ricorrente venne concessa l'aggravante del comma 5 mentre nel presente processo il GUP non ha applicato la continuazione ed ha ritenuto le generiche equivalenti alla recidiva, applicando al ricorrente, prima di operare la riduzione per il rito, la pena di anni sei di reclusione e 60.000 di Multa. La Corte ha parzialmente accolto il gravame interposto dal SI, sia con riferimento alla recidiva reiterata che alla continuazione;
sul primo versante ha poi affermato che nei fatti del profilo legato alla reiterazione il UP non aveva fatto applicazione si che nell'individuare la pena base di riferimento ha fatto riferimento alla medesima sanzione comminata in primo grado, ciò sempre prima di operare la riduzione per il rito così dando corso ad una violazione dell'art. 597 c.p.p., con evidente reformatio in peius ed a motivazione contraddittoria, laddove, se effettivamente il GUP non aveva tenuto conto della connotazione legata alla reiterazione, invece di accogliere l'appello la Corte avrebbe dovuto ritenere inammissibile sul punto il gravame.

4.2. Violazione dell'art. 73, comma 5 e difetto di motivazione. Secondo la difesa sono irrilevanti tutti gli elementi in forza ai quali la sentenza impugnata ha ritenuto di escludere del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, considerato che la mera reiterazione delle condotte non è incompatibile con l'ipotesi dello spaccio di lieve entità. Piuttosto la Corte ha escluso ogni motivazione in punto al rilievo formulato in appello in ordine alla modesta entità ponderale della sostanza via via ceduta, in ragione della assenza di elementi circostanziati utili ad individuare effettiva quantità e qualità delle sostanze cedute.

4.3 e 4. Con il terzo motivo si evidenzia violazione di legge in ordine al disposto di cui all'art. 81 c.p.. Proprio l'assoluta modestia delle condotte contestate avrebbe dovuto portare a ritenere più gravi i fatti già giudicati con la sentenza del Tribunale di Velletri del 18/12/02, coperti dal giudicato. Fatti i quali comunque dovevano ritenersi assorbiti nella condanna odierna pena il ne bis in idem.

5. Ricorso AL IU. Si contesta l'assenza di motivazione in punto alla inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche per la nullità dei decreti autorizzativi di riferimento in ragione della carenza di motivazione legata alla sussistenza dei presupposti ex art. 266 c.p.p.. Si lamenta ancora l'assenza degli elementi di prova logica utili a giustificare il giudizio di responsabilità, non essendo stato il prevenuto colto in flagranza ne' mai rinvenuto in possesso di sostanza stupefacente. Si adduce ancora motivazione illogica e contraddittoria nel ritenere per un verso che il ricorrente ebbe ad effettuare la cessione all'Arnoldo come da contestazione e poi nell'affermare che la droga a quest'ultimo sequestrata in occasione del relativo arresto non poteva coincidere con quella ceduta dal AL.
Infine, una volta riconosciuta la attenuante del comma 5, la Corte avrebbe dovuto dichiarare prescritto il reato.
CONSIDERATO IN DIRITTO

6.La sentenza impugnata va annullata relativamente alle posizioni di MA e AL in ragione della intervenuta estinzione dei reati loro ascritti per prescrizione. Il ricorso del AM, in ragione della manifesta infondatezza del motivo, va dichiarato inammissibile;
quello del SI, per la infondatezza dei rilievi, va rigettato.

7. Guardando al motivo di ricorso del AM, va evidenziato come, nell'individuare il reato più grave al fine di procedere alla determinazione della pena base sulla quale poi apportare l'aumento in ragione della ritenuta continuazione con il fatto separatamente giudicato e coperto dal giudicato, la Corte territoriale ha puntualmente evidenziato come, a differenza di quanto sancito in tale ultima situazione processuale, non trovando applicazione, per le ipotesi di responsabilità riscontrate, tutte indistintamente valutate all'interno del medesimo capo di imputazione, l'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, ex comma 5, il reato più grave andava rintracciato in quello legato al giudizio che occupa. La decisione, dunque si sottrae decisamente alle censure sollevate in ricorso con conseguente inammissibilità del gravame cui seguono le condanne alle spese ed al pagamento di una somma in favore della cassa delle ammende, determinata come da dispositivo.

8. Ricorso SI.
8.1 È infondato il primo motivo. Per quanto non felicemente espressa la decisione assunta dalla Corte nel rideterminare la pena in esito all'accoglimento dei motivi di appello su recidiva (limitatamente alla forma reiterata, ferme restando le altre contestate e ritenute) e continuazione dà adeguato conto del peso ascritto al venir meno della recidiva reiterata. nell'operare la comparazione con le generiche e nel definire il trattamento sanzionatorio. Peso ascritto a siffatta modifica evidentemente tale da non aver mutato il ruolo comunque da ascrivere alla recidiva, rimasta ferma nelle altre componenti della infraquinquennalità e della specificità nella valutazione comparativa fatta con le generiche, ribadendo, sul punto, la conclusione già raggiunta dal primo giudice nei termini della ritenuta equivalenza.
Da qui l'insussistenza dei vizi lamentati dal ricorrente emergendo dalla motivazione un adeguato riferimento, considerato il tema, alle ragioni della decisione assunta e senza che la persistenza del medesimo trattamento disposto in primo grado possa dar corpo alla lamentata violazione dell'art. 597 c.p.p., giacche l'accoglimento in parte qua dell'appello non ha dato luogo al radicale venir meno della aggravante ma solo di una componente della stessa, si da lasciare il giudice libero di valutare nuovamente il rapporto comparativo rispetto al peso ponderale da ascrivere alle circostanze in gioco.

8.2 Sono manifestamente infondate le ulteriori doglianze.

8.2.1 Quella inerente la denegata applicazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, trova un argine non superabile nel tenore della motivazione sul punto adottata dalla Corte la quale si vedano i fl 3 e 4 ancora la decisione sul punto a più estremi utili a giustificare il diniego della invocata circostanza attenuante. Si fa cenno non solo alla frequenza reiterata delle condotte, definita frenetica, ma agli spostamenti fuori sede per l'approvvigionamento e soprattutto all'utilizzazione di terze persone nella detenzione, nella cessione e nella escussione dei crediti legati alle cessioni (la convivente Fondi, il Cetroni che viene utilizzato quel emissario per le consegne e per gli incassi con frequenza), sintomi di una rete organizzativa che per quanto strutturalmente modesta, ha connotazione tali da colorare i mezzi dell'azione in aperto contrasto con l'ipotesi del piccolo spaccio. Del resto, la Corte territoriale fa cenno in motivazione ad una intercettazione nel corso della quale è lo stesso ricorrente a dare conferma di avere a disposizione soggetti che lavorano per suo conto nonché dell'intensità del relativo giro di affari (spacciare un paio di kg di stupefacente in una settimana), così da rendere evanescente ogni rilievo critico sul tema sollevato dalla difesa da parte della difesa sul punto.

8.3 Quanto alla valutazione resa nell'individuare il reato più grave una volta riconosciuta la continuazione con il fatto, separatamente giudicato e coperto da definitività, di cui alla sentenza riportata in ricorso, non può che ribadirsi il considerare esposto nel trattare la posizione del AN in ragione della assoluta identità delle questione: anche in tal caso infatti, per il reato separatamente giudicato, venne riconosciuta l'attenuante di cui al comma 5, si che, del tutto correttamente, l'ipotesi di reato che occupa è stata considerata più grave nella individuazione della pena base.
Palesemente inconducente, infine, è il lamentato ne bis in idem giacché la odierna decisione muove proprio dalla considerazione e dalla esclusione, tra i fatti oggetto del giudizio, di quello separatamente giudicato, considerato ex post ai fini della continuazione.
Al rigetto segue la condanna alle spese.

9. Sorte analoga tocca ai ricorsi di MA e AL. I due ricorsi non si rivelano affetti da inammissibilità radicale nè da manifesta infondatezza dei relativi motivi. Diviene dunque attuale il tema della prescrizione dei relativi reati. I fatti ascritti al MA risalgono al febbraio 2002; quelli mossi al AL al mese di giugno dello stesso anno.
Giova subito rimarcare come per entrambi i ricorrenti, per mero errore, la Corte di Appello ha ritenuto sussistente la recidiva (nei fatti assorbita da un affermato giudizio di prevalenza delle attenuanti riconosciute) quando per contro, seppure contestata, la stessa non venne considerata dal primo giudice nel determinare la pena (si veda fl 53 ultimo capoverso della sentenza di primo grado) senza che sul punto sia stato formulato appello con conseguente definitività in parte qua della decisione assunta dal GUP. La recidiva dunque non entra, nel caso in esame, nel computo dei termini utili alla prescrizione.
La Corte territoriale non avrebbe potuto dichiarare la prescrizione perché all'epoca del giudizio pacificamente l'art. 73, comma 5 dava luogo ad una circostanza attenuante. Vero è che la sentenza è successiva alla entrata in vigore della novella del 2005 sul art. 157 c.p., ma a ben vedere la fattispecie più favorevole era data,
all'epoca, dalla disciplina previgente delle prescrizione: il nuovo art. 157 c.p., non prende infatti in considerazione le attenuanti (sicché avuto riguardo alla prescrizione, il limite edittale era dato comunque dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 all'epoca vigente, che porta a venti anni di reclusione il riferimento edittale utile alla prescrizione); per contro la disposizione dell'art. 157 c.p., comma 2, nel testo abrogato, teneva in considerazione le circostanze. Ora, in tali ipotesi occorreva guardare alla diminuzione minima stabilita per le circostanze attenuanti (in coerenza al principio generale offerto da Cass., Sez. U, 29 maggio 1992 n. 7090, rie. P.M. in proc. Barozzi); regola che, riferita alle attenuanti speciali, dev'essere intesa considerando che, nel meccanismo di calcolo adottato, alla diminuzione minima corrisponde il massimo della pena edittale, autonomamente stabilita per questo tipo di attenuante rispetto alla pena ordinaria del reato. Nel caso dell'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, il massimo della pena detentiva, limitatamente alle droghe pesanti, anche prima della modifica apportata con il D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, art. 4 bis, comma 1, lett. f) conv. in L. 21 febbraio 2006, n. 49, era di sei anni di reclusione, e pertanto il termine prescrittivo, secondo la disposizione dell'art. 157 c.p., comma 1, lett. c) abrogato, corrispondeva ad anni dieci di reclusione, aumentato fino al massimo della metà per le interruzioni ai sensi dell'art. 160 c.p., u.c.. I reati ascritti ai ricorrenti non erano dunque prescritti all'epoca della sentenza di secondo grado in ragione del dato normativo all'epoca vigente.
Ad una conclusione diversa si perviene oggi grazie alla novella apportata sul D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 dal D.L. n. 146 del 2013 e sempre guardando alla data di decisione assunta in primo secondo grado.
Grazie alla citata novella il comma 5 dà corpo non più ad una attenuante bensì ad un reato autonomo (vedi le sentenze di questa sezione dell' 8/1/14, Cassanelli;
ancora la sentenza nr 2295/14), oggi peraltro punito con pena edittale inferiore (cinque anni). Torna nuovamente in gioco, dunque, il nuovo tenore dell'art. 157 c.p. così consentita in ragione della data di decisione di primo grado (2007) stavolta più favorevole rispetto al pregresso (6 anni invece di 10, con conseguente individuazione del termine lungo in anni sette e mesi sei ex art. 161 c.p.p. attualmente vigente); ed anche considerando le sospensioni maturate nel processo e le interruzioni previste ex lege, i reati erano prescritti anche prima della sentenza di secondo grado, caduta nell'ottobre 2012.
Da qui l'annullamento in parte qua della sentenza impugnata per intervenuta estinzione dei reati ascritti ai detti ricorrenti per prescrizione,non individuandosi dagli elementi in atti e considerando il tenore argomentativo delle decisioni di merito nel fondare il relativo giudizio di responsabilità profili di evidenza tale da giustificare una diversa decisione ai sensi dell'art. 129 c.p.p., comma 2.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di MA RO e AL IU in relazione al reato loro rispettivamente addebitato perché estinto per prescrizione. Dichiara inammissibile il ricorso di AM NO che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000 in favore della cassa delle Ammende.
Rigetta il ricorso di SI IZ che condanna al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2014