Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VITALONE Claudio - Presidente - del 13/10/2005
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - N. 1065
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 15948/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AL CE, nato a [...] l'[...];
avverso il provvedimento reso il 30/03/2005 dal G.I.P. del tribunale di Napoli;

Visto il provvedimento denunciato e il ricorso;

Udita la relazione svolta in Camera di consiglio dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GERACI Vincenzo, che ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Con provvedimento del 30/03/2005 il G.I.P. del tribunale di Napoli ha rigettato de plano la richiesta di applicazione della pena di un anno e dieci mesi di reclusione formulata nell'interesse di CE LO ex art. 444 c.p.p. e assentita dal pubblico ministero, in ordine ai delitti di contrabbando di t.l.e. pluriaggravato (D.P.R. n. 43 del 1973, art. 291 bis e art. 291 ter, comma 2, lett. d) ed e) e di associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di t.l.e. (D.P.R. n. 43 del 1973, art. 291 quater, comma 1, 2, 3 e 4), osservando che la pena non era congrua in relazione alla gravità dei fatti, all'intensità del dolo e alla capacità delinquenziale del prevenuto.

2 - Avverso al provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il difensore del LO, lamentando che il provvedimento era nullo per violazione dell'art. 447 c.p.p. e dell'art. 127 c.p.p., non avendo il giudice fissato l'udienza camerale con previo avviso alle parti e ai difensori.

3 - Il procuratore generale in sede ha concluso per l'inammissibilità del ricorso, sostenendo che il provvedimento non è direttamente impugnabile, potendo essere gravato soltanto assieme alla sentenza che definisce il giudizio.
Il difensore del ricorrente ha presentato memoria di replica, contrastando, sia pur genericamente, le conclusioni del pubblico ministero.
MOTIVI DELLA DECISIONE

4 - Nel caso di specie, risulta pacificamente che il provvedimento impugnato è stato emesso de plano senza attivare il procedimento camerale.
Orbene, l'art. 447 c.p.p. non lascia alcun dubbio circa l'obbligo del giudice, al quale, nel corso delle indagini preliminari, sia stata presentata richiesta di applicazione della pena, di fissare apposita udienza delle quale le parti devono essere informate mediante notificazione. E al riguardo la giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che la mancata fissazione o la mancata notificazione della udienza rende nullo il provvedimento ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. b) e c) (Cass. Sez. 4^, n. 2519 del 7/11/1997, c.c. 15/10/1997, Regragui, rv. 209293; nonché Cass. Sez. 6^, n. 344 del 14/01/2000, ud. 29/11/1999, De Martino, rv. 216831;
Cass. Sez. 1^, Ord. n. 804 del 17/01/2005, c.c. 15/12/2004, confl. comp. in proc. Catalano, rv. 231095, che definiscono correttamente la invalidità come nullità a regime intermedio).

5 - Sorge però il problema di individuare lo strumento processuale per rimediare alla nullità, quando il giudice, decidendo de plano senza fissare l'udienza camerale, rigetta la richiesta di applicazione della pena.
Al riguardo Cass. Sez. 6^, n. 1737 del 2/10/1998, c.c. 13/05/1998, Moxhaku, rv. 212244 ha statuito che contro il provvedimento di rigetto "non è esperibile alcun mezzo diretto di impugnazione, potendo solo la parte interessata impugnare detto provvedimento congiuntamente alla sentenza che definisce il giudizio". Ritiene il collegio che questo orientamento, invocato dal procuratore generale nella sua requisitoria, non possa essere condiviso, in quanto non può giustificarsi nel caso concreto sulla base dell'art. 586 c.p.p.. Questa norma infatti stabilisce il principio della non impugnabilità autonoma delle ordinanze solo per quelle emesse nel dibattimento o negli atti preliminari allo stesso. E ciò evidentemente perché, in considerazione del carattere interlocutorio di queste ordinanze, risponde a esigenze di economicità e razionalità del processo differirne la impugnazione assieme alla sentenza conclusiva del giudizio dibattimentale, quando è possibile verificare l'incidenza che le ordinanze medesime hanno concretamente avuto sulla sentenza. Questa norma, e la sua giustificazione ispiratrice, non possono però applicarsi alle ordinanze emesse nella fase delle indagini preliminari - com'è quella disposta dal G.I.P. sulla richiesta di applicazione della pena - appunto perché queste non hanno carattere interlocutorio, ma sono destinate naturalmente a concludere la fase delle indagini preliminari.

5 - Contro questa conclusione altra sentenza ha ritenuto che "l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari che rigetti l'istanza di applicazione della pena, ex art. 444 c.p.p., non è autonomamente impugnabile con ricorso per Cassazione, ma può solo esserlo congiuntamente alla sentenza che definisce il giudizio, in quanto si tratta di provvedimento non definitivo, posto che tale richiesta può essere riproposta e può trovare accoglimento nel giudizio ordinario" (Cass. Sez. 5^, n. 21203 del 14/05/2003, c.c. 11/04/2003, Palmeri, rv. 224777).
Tale argomentazione, tuttavia, non è condivisibile:
a) perché il provvedimento - come si è già osservato - definisce la fase delle indagini preliminari ed espone l'imputato, che si è visto rigettare la richiesta di applicazione della pena, ad affrontare il peso del giudizio ordinario per poter rinnovare la richiesta;

b) perché - a differenza di quanto affermato nella motivazione della sentenza Palmeri - l'ordinamento processuale prevede espressamente la impugnabilità della ordinanza del G.I.P. in forza dell'art. 127 c.p.p., comma 7. 6 - In conclusione si deve affermare il seguente principio:
a) l'ordinanza con cui il G.I.P. rigetta l'istanza di applicazione della pena disciplinata dall'art. 447 c.p.p. è impugnabile a norma dell'art. 127 c.p.p., comma 7, che prevede la ricorribilità per cassazione di tutte le ordinanze emesse nel procedimento camerale, qual'è quello disciplinato nel predetto art. 447 c.p.p.. A maggior ragione si deve ritenere ricorribile per cassazione il decreto emesso de plano nel caso in cui il giudice doveva invece attivare il procedimento camerale prescritto dagli artt. 127 e 447 c.p.p.;
b) al provvedimento in questione non è applicabile la norma di cui all'art. 586 c.p.p., che consente l'impugnazione delle ordinanze predibattimentali e dibattimentali solo congiuntamente alla sentenza conclusiva del giudizio, appunto perché si tratta di ordinanze di carattere interlocutorio (genericamente processuale o specificamente istruttorio) che non decidono il merito del giudizio. Al contrario, le ordinanze previste dall'art. 447 c.p.p. sono emesse nella fase delle indagini preliminari e definiscono in un senso o nell'altro la fase procedimentale.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla il provvedimento impugnato con rinvio al G.I.P. del tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 13 ottobre 2005.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2006