Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio - Presidente -
Dott. CUOCO Pietro - rel. Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
Dott. CELLERINO Giuseppe - Consigliere -
Dott. BALLETTI Bruno - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
Sul ricorso proposto da:
CASA CURA PRIVATA POLICLINICO SAN MARCO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTESANTO 25, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO MARTIRE, difeso dagli avvocati AMEDEO CHIANTERA, GAETANO ICOLARI, UMBERTO ICOLARI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AR OS, elettivamente domiciliata in ROMA VIA OTRANTO 36, presso lo studio dell'avvocato MARIO MASSANO, che la difende unitamente all'avvocato ENRICO CORNELIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 102/01 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 09/05/01 R.G.N. 284/2000;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/03 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato ROBERTO MARTIRE per delega CHIANTERA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Venezia, SA IR, sostenendo di lavorare dal 1971 alle dipendenze della POLICLINICO S. MARCO S.p.a. quale ausiliaria sociosanitaria inquadrata nel terzo livello funzionale, e di avere continuativamente svolto attività inquadratoli in un superiore livello, chiese che si accertasse il suo diritto ad essere adibita a mansioni non inferiori al quarto livello, con la condanna della società al pagamento delle differenze retributive dall'ingresso del contratto collettivo nazionale di lavoro del 1987.
Il Tribunale di Venezia ha riconosciuto il diritto all'inquadramento nel quarto livello nella vigenza del contratto collettivo del 1987, e, per il tempo successivo, il diritto (per il contratto collettivo del 1990) di conservare ad personam il solo trattamento economico e normativo.
Con sentenza del 9 maggio 2001 la Corte d'appello di Venezia ha respinto l'impugnazione proposta dalla Società.
Da un'angolazione generale, il giudicante ritiene che, nell'ipotesi di mansioni promiscue, la prevalenza, ove fosse ancorata al solo dato temporale previsto dall'art. 9 del c.c.n.l. del 1987 (secondo cui "la mansione superiore è attribuita sempreché sia prevalente nel tempo"), sarebbe in contrasto con la norma imperativa dell'art. 2103 cod. civ., di fatto elusa attraverso la rigida predeterminazione d'un criterio di prevalenza esclusivamente quantitativo;
la prevalenza deve essere pertanto delineata "tenendo conto della mansione caratterizzante, in quanto svolta con criteri di normalità, in relazione alle stabili esigenze dell'azienda".
A tal fine richiamando Cass. 23 marzo 1999 n. 2744, il giudicante osserva che per la prevalenza si deve tener conto della mansioni maggiormente significative: anche una mansione poco frequente e ripetitiva, non esercitata in modo sporadico ed occasionale e che tuttavia richieda un più elevato grado di professionalità, può caratterizzare la concreta prestazione di lavoro.
Nel caso in esame, il giudicante osserva che i ricorrenti effettuavano, talvolta anche da soli, mansioni inquadratoli nel superiore livello;
e non per esigenze straordinarie, bensì per la particolare organizzazione del lavoro (nel turno notturno vi era un solo infermiere).
Per la Cassazione di questa sentenza ricorre la POLICLINICO S. MARCO S.p.a., percorrendo le linee di due motivi, coltivati con memoria;

SA IR resiste con controricorso, coltivato con memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 2103 e 1362 e segg. cod. civ. nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che l'art. 9 del contratto collettivo nazionale di lavoro del 1987, prevedendo che nell'ipotesi di svolgimento di mansioni promiscue la qualifica corrispondente alla mansione superiore è attribuita sempreché questa "abbia carattere di prevalenza nel tempo", ha fissato un criterio quantitativo di prevalenza;
ed il giudicante aveva erroneamente richiamato il principio della giurisprudenza di legittimità (sul contemperamento fra criterio qualitativo e quantitativo), il quale presuppone l'assenza d'una specifica regola prevista dalla norma collettiva (che nel caso in esame sussisteva); e, con il riferimento al parametro della normalità, aveva disapplicato il criterio normativo, in tal modo svolgendo un'inammissibile funzione di supplenza. Con il secondo motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ. e dell'art. 36 Cost. nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che:

1.1. il diritto al superiore livello esigeva la partecipazione ai corsi indetti per il conseguimento della qualifica di Operatore Tecnico addetto all'Assistenza (O.T.A.) e l'accertamento dell'identità delle prestazioni rese dai ricorrenti a quelle previste per i dipendenti con questa qualifica;
in assenza di questi elementi, l'equiparazione dei ricorrenti agli O.T.A. determinava un'iniqua discriminazione;

1.2. l'accertamento dell'espletamento delle mansioni superiori, effettuato dal giudicante, era fondato su dichiarazioni testimoniali generiche ed insufficienti (che facevano espresso riferimento alla saltuarietà dello svolgimento: "qualche volta", "un paio di volte", "qualche rara volta", "saltuariamente"), e - illegittimamente - su presunzioni semplici (l'organizzazione aziendale del lavoro presupponeva necessariamente e normalmente l'espletamento di mansioni superiori).

2. I motivi, che per la loro interconnessione devono essere congiuntamente esaminati, sono fondati.

3. Nell'ipotesi di mansioni promiscue, la mansione "prevalente", assumendo funzione determinante, caratterizza la specifica qualifica cui è riferita. Determinare il parametro di prevalenza significa fissare il rilievo (il peso) che, nell'ambito d'una pluralità di mansioni, la mansione superiore deve assumere per diventare idonea ragione di attribuzione del superiore livello: e pertanto significa determinare le condizioni necessarie per collegare (nella pluralità delle mansioni) una specifica mansione ad uno specifico livello. E pertanto, come (a ragione della specifica conoscenza della materia da disciplinare e della conseguente legittimazione conferita alle parti sociali) è naturale funzione della norma collettiva definire le mansioni del singolo livello contrattuale (ed in tal modo collegare determinate mansioni ad uno specifico livello), in egual modo è naturale funzione della norma collettiva definire il parametro necessario per accertare, nell'ipotesi di mansioni promiscue, la mansione prevalente (ed in tal modo collegare - attraverso la prevalenza - una specifica mansione ad uno specifico livello contrattuale).
Come in ogni altra ipotesi, anche questa funzione ha limite nelle disposizioni inderogabili di legge.
Astratti parametri sono stati indicati dalla giurisprudenza di legittimità: e tuttavia sono espressamente condizionati all'assenza d'una norma collettiva che li disciplini (ciò è previsto anche nella decisione richiamata dall'impugnata sentenza: Cass. 23 marzo 1999 n. 2744). È pertanto da affermare che "è funzione della norma collettiva fissare, nell'ipotesi di mansioni promiscue, il parametro per l'accertamento della mansione prevalente;
e, ove la norma collettiva, nel rispetto delle disposizioni inderogabili, abbia fissato questo parametro, il giudice non può disapplicarlo ne' modificarlo adeguandolo ad astratti principi".

4. Nell'ipotesi "di assegnazione a mansioni superiori", è disposizione inderogabile il diritto al trattamento previsto per il corrispondente livello, nonché il diritto alla definitività dell'assegnazione (art. 2103 primo comma seconda parte cod. civ.). Il principio inderogabile riguarda anche l'assegnazione di mansioni promiscue, ove nel loro complesso configurino la prevalenza di mansioni di livello superiore.
E tuttavia, all'interno del complesso (delle mansioni promiscue), la specificazione del concetto di prevalenza non è parte del principio inderogabile. Ciò è a dirsi anche per la differenziazione fra qualità e quantità delle mansioni, quale parte integrante del parametro di prevalenza.
La ragione di questa esclusione è (come s'è detto) nella stessa funzione della norma collettiva: collegare determinate mansioni ad uno specifico livello, e, nell'ipotesi di mansioni promiscue, collegare (attraverso la prevalenza) una specifica mansione ad uno specifico livello contrattuale. Ritenere il contrario significherebbe estendere la penetrazione della legge (e - attraverso la specificazione del generico modulo normativo con la definizione del parametro di prevalenza - del giudice di legittimità) alla vantazione della corrispondenza delle singole pur minime mansioni ai singoli livelli: ed in tal modo sottrarre alla norma collettiva la sua funzione tipica.
Limite di questa esclusione è l'esclusione della disposizione inderogabile. La norma collettiva che, pur nell'assorbente presenza delle mansioni superiori, per la presenza di mansioni inferiori in insignificante misura precludesse il riconoscimento del diritto, costituirebbe elusione del principio (per un'ipotesi particolare, Cass. 2 gennaio 2001 n. 9). La necessità (ai fini del riconoscimento del diritto) della "prevalenza della mansione superiore nel tempo", non comportando l'eventualità che un'insignificante presenza di mansioni inferiori precluda il riconoscimento, non è elusione della disposizione inderogabile.
In base alle precedenti osservazioni è da affermare che "la norma contrattuale la quale, nell'ipotesi di mansioni promiscue ed ai fini del riconoscimento ex art. 2103 cod. civ., esiga la prevalenza della mansione superiore nel tempo non è in contrasto con l'indicata norma inderogabile".

5. Nel caso in esame, espressamente disapplicando il parametro della norma collettiva, il giudicante non ha applicato l'indicato principio.

6. Il ricorso deve essere accolto, e la sentenza deve essere cassata, con rinvio a contiguo giudice di merito, che applicherà gli indicati principi, nel contempo provvedendo alla disciplina delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata;
e rinvia alla Corte d'Appello di Trieste, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2003.
Depositato in Cancelleria il 9 gennaio 2004