Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NI OLLA - Presidente -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. ANIELLO NAPPI - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NI NI, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA AUGUSTO IMPERATORE 22, presso l'avvocato ANDREA CUCCIA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato UMBERTO TRACANELLA, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO NI NI, NI SC, DA ORIETTA, P.M. PRESSO LA PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI MILANO;

- intimati -

avverso la sentenza n.1248/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 14/05/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/04/2002 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato CUCCIA, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 23 marzo 1993, dichiarava il fallimento di OV AZ, in relazione ad una attività di promotore finanziario, svolta ai sensi dell'art. 5 della legge n. 1/1991. Il AZ proponeva opposizione, deducendo che non era un imprenditore commerciale e che, quindi, il fallimento era stato dichiarato in difetto del necessario requisito soggettivo;
in particolare, esponeva che dal 1982 al 1990 era stato dipendente di un agente di borsa (individuato come "studio Pastorino"); che dal 1985 era stato amministratore unico della B.M. Gestioni s.r.l., cui lo studio Pastorino aveva affidato l'incarico di remisler;
che, infine, dal 7 gennaio 1992 era stato agente senza rappresentanza e promotore finanziario per conto della Pastorino SIM s.p.a., senza assumere la veste di imprenditore commerciale sia per l'esiguità del capitale investito, sia per l'inconsistenza della struttura organizzativa. Il Tribunale di Milano, con sentenza del 25 settembre 1995, rigettava l'opposizione. Avverso detta sentenza OV AZ proponeva gravame che la Corte di appello di Milano rigettava, con sentenza del 14 maggio 1999, osservando che: 1) la sussistenza dei presupposti del fallimento deve essere verificata in relazione al momento della relativa dichiarazione;
pertanto, erano irrilevanti le attività in precedenza svolte dal AZ;
2) questi, al momento del fallimento, svolgeva una attività di promotore finanziario, ai sensi dell'art. 5 della legge n. 1 del 1991, e quindi una attività economica, con carattere di professionalità e con l'ausilio di una autonoma organizzazione di mezzi, capitali e lavoro. Tale attività, che aveva dato luogo ad una pluralità di rapporti ed era assimilabile a quella dell'agente di commercio, era riconducibile a quella prevista dall'art. 2195 n. 5; 3) ai fini della sussistenza della qualità di imprenditore commerciale era irrilevante la pretesa esiguità dell'apparato organizzativo, consistente in un ufficio in affitto, in due dipendenti e in una stanza a disposizione presso la Sim.; ne' poteva ritenersi fondata l'affermazione del mancato utilizzo di ingenti capitali, considerata la possibilità di prelevare ingenti somme di denaro dai conti correnti dei clienti della SIM e considerato altresì l'ingente ammontare dei crediti ammessi al passivo.
Avverso detta sentenza OV AZ propone ricorso per cassazione, deducendo due motivi. Il fallimento non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente deduce il vizio di motivazione in relazione alla natura imprenditoriale dell'attività di promotore finanziario di SIM svolta a far tempo dal 7 gennaio 1992; in particolare, poiché l'attività di promotore finanziario della Pastorino & Partners SIM s.p.a era svolta sulla base di un mandato senza rappresentanza, il ricorrente non amministrava i patrimoni dei clienti, ma si limitava a proporre ad essi i servizi finanziari della SIM e ad operare sui conti come ausiliario della stessa SIM. L'esclusione di una attività d'impresa commerciale restava ferma anche considerando gli eventuali comportamenti illeciti del AZ, dei quali lo stesso avrebbe dovuto rispondere senza tuttavia assumere per questo la qualità di imprenditore commerciale. Inoltre, il ricorrente lamenta che la Corte di appello non aveva valutato se l'attività del AZ poteva essere ricondotta a quella del piccolo imprenditore, in relazione alla limitatezza ed eseguità dell'apparato organizzativo (l'uso in comune con altri comodatari di un ufficio promotori presso la SIM comportava soltanto la possibilità di utilizzare una scrivania ed una utenza telefonica con addebito dei relativi oneri;
altri locali erano condotti in locazione dalla B.M. Gestioni, e non dal AZ, insieme ad un altro soggetto, che concorreva a sostenere le spese di una delle due impiegate;
nella attività non erano stati utilizzati capitali di rilievo). Con il secondo motivo il ricorrente deduce il vizio di motivazione della sentenza impugnata, per avere ritenuto attività d'impresa quella svolta sulla base di un mandato di agenzia senza rappresentanza, che, per sua natura, non conferiva il potere di concludere contratti e di impegnare il mandante, come era dimostrato dal fatto che i clienti della SIM non avevano vantato crediti nei suoi confronti.
I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto logicamente connessi, sono infondati nella parte in cui deducono che non sia attività d'impresa quella svolta sulla base di un mandato senza rappresentanza da un intermediario finanziario e sono inammissibili nella parte in cui deducono circostanze di fatto dai quali dovrebbe discendere la qualifica di piccolo imprenditore. Sotto il primo profilo, si deve ritenere del tutto irrilevante, ai fini della configurabilità di una attività d'impresa commerciale, il fatto che un promotore finanziario (figura disciplinata prima dall'art. 5 della legge n. 1/1991, poi dall'art. 23 del d. l.vo n. 415/1996 ed oggi dall'art. 31 del d. l.vo n. 58/1998) agisca sulla base di un mandato con rappresentanza ovvero sulla base di un mandato senza rappresentanza. Il promotore finanziario è il soggetto che, alla stregua delle citate disposizioni, esercita professionalmente "in qualità di dipendente, agente o mandatario" l'attività di offerta fuori sede di servizi finanziari. Pertanto, affinché il promotore finanziario assuma la qualità di imprenditore è sufficiente che svolga la sua attività sulla base di una propria autonoma organizzazione di mezzi ed a proprio rischio, considerato che gli altri elementi che caratterizzano l'attività di impresa già sono presenti nell'attività del promotore finanziario, che rientra, quando è svolta da un imprenditore, tra le attività ausiliarie previste dall'art. 2195, n. 5 c.c.. Pertanto, esattamente la Corte di merito ha focalizzato la propria attenzione sulla sussistenza di una autonoma organizzazione, trascurando l'asserita assenza di un potere di rappresentanza della SIM.
Quanto al secondo profilo, i motivi sono inammissibili poiché, da un lato, in sede di legittimità non è consentita la deduzione di circostanze di fatto e, d'altro canto, tale deduzione avviene in relazione ad una questione, quella della non fallibilità in quanto piccolo imprenditore, mai dedotta in sede di appello, ove il AZ si era limitato a contestare tout court la qualità di imprenditore commerciale, in relazione alla assenza o modestia della propria organizzazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 10 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2002