Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 02/05/2013
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAMACCI Luca - rel. Consigliere - N. 1347
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro M. - Consigliere - N. 44462/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ON IO N. IL 22/10/1932;
avverso la sentenza n. 128/2011 TRIB. SEZ. DIST. di GIULIANOVA, del 12/01/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 02/05/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Fraticelli M. che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Teramo - Sezione Distaccata di Giulianova, con sentenza del 12.1.2012 ha condannato alla pena dell'ammenda ON EN, ritenuto responsabile dei reati di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256 e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 per avere abbandonato o depositato in modo incontrollato rifiuti speciali non pericolosi (CER 01 04 02), costituiti da fanghi derivanti da quattro vasche di decantazione e provenienti da un impianto di lavorazione degli inerti, su area sottoposta a vincolo paesaggistico. Avverso tale pronuncia il predetto ha proposto appello, convertito in ricorso per cassazione.

2. In tale atto di impugnazione rileva che l'affermazione di penale responsabilità sarebbe basata su un'erronea valutazione delle risultanze processuali che, se correttamente effettuata, avrebbe dovuto condurre all'assoluzione per insussistenza del fatto o, quantomeno, perché il fatto non costituisce reato.
Osserva, a tale proposito, che i fanghi provenivano dal lavaggio di inerti e che lo stoccaggio dei fanghi disidratati veniva effettuato sul posto per poi procedere, dopo l'asciugatura, all'utilizzazione per il tombamento di cave, come riferito da uno dei testi escussi nel corso dell'istruzione dibattimentale.
Aggiunge che, risultando dimostrato che trattavasi di fanghi provenienti da attività estrattiva, tali materiali non dovevano ritenersi assoggetta bili alla disciplina dei rifiuti, secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 185 e che, in ogni caso, non ne risultava dimostrato l'abbandono, stante la destinazione ad una successiva riutilizzazione.
Un ulteriore rilievo riguarda, inoltre, la mancata concessione della sospensione condizionale della pena, immotivatamente negata dal giudice del merito pur in presenza delle condizioni di legge per la sua applicazione.
Insiste, pertanto, per l'accoglimento dell'impugnazione. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. L'impugnazione è solo in parte fondata.
Occorre preliminarmente osservare che la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che il Collegio condivide, ha chiaramente precisato che qualora un provvedimento giurisdizionale sia impugnato con un mezzo di gravame diverso da quello legislativamente stabilito, il giudice che riceve l'atto di gravame deve limitarsi, secondo quanto previsto dall'art. 568 c.p.p., comma 5, alla verifica dell'oggettiva impugnabilità del provvedimento e dell'esistenza della volontà di impugnare, intesa come proposito di sottoporre l'atto impugnato a sindacato giurisdizionale e, conseguentemente, trasmettere gli atti al giudice competente astenendosi dall'esame dei motivi al fine di verificare, in concreto, la possibilità della conversione (Sez. 5 n. 21581, 25 maggio 2009; Sez. 3 n. 19980, 12 maggio 2009; Sez. 3 n. 2469, 17 gennaio 2008; Sez. 4 n. 5291, 10 febbraio 2004; Sez. 5 n. 27644, 26 giugno 2003; Sez. 4 n. 17374, 14 aprile 2003; Sez. 2 n. 14826, 28 marzo 2003; Sez. 2 n. 12828, 19 marzo 2003; Sez. 3 n. 17474, 9 maggio 2002 SS.UU. n. 45371, 20 dicembre 2001). Si è peraltro affermato che l'istituto della conversione della impugnazione previsto dall'art. 568 c.p.p., comma 5, ispirato al principio di conservazione degli atti, determina unicamente l'automatico trasferimento del procedimento dinanzi al giudice competente in ordine alla impugnazione secondo le norme processuali e non comporta una deroga alle regole proprie del giudizio di impugnazione correttamente qualificato. Pertanto, l'atto convertito deve avere i requisiti di sostanza e forma stabiliti ai fini della impugnazione che avrebbe dovuto essere proposta (Sez. 1 n. 2846, 9 luglio 1999. V. anche ex pl. Sez. 3 n. 26905, 16 giugno 2004; Sez. 4 n. 5291, 10 febbraio 2004).

4. Nella fattispecie la conversione dell'appello è stata correttamente effettuata, con invio degli atti a questa Corte, sebbene l'atto di impugnazione sia in gran parte privo dei requisiti richiesti per il ricorso per cassazione.
In particolare, non può ritenersi ammissibile, in questa sede di legittimità, la prospettazione di una diversa lettura delle risultanze processuali, effettuata in ricorso attraverso l'analisi degli elementi acquisiti nel corso dell'istruzione dibattimentale e, segnatamente, delle dichiarazioni rese dai testimoni escussi.

5. Nondimeno, le osservazioni formulate in punto di sussistenza dei reati ipotizzati non appaiono giuridicamente corrette. Va in primo luogo rilevato, a tale proposito, che il ricorrente non formula alcuna osservazione in merito al reato, pure contestato, previsto dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e focalizza la sua attenzione sull'ulteriore violazione oggetto di imputazione, relativa al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256 argomentando, attraverso il richiamo alla giurisprudenza di questa Corte, sulla esclusione dal novero dei rifiuti dei fanghi, che il giudice di prime cure ha ritenuto abbandonati in ragione di quanto disposto dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 185. La richiamata disposizione, come è noto, stabilisce i limiti al campo di applicazione della normativa sui rifiuti e, per quel che qui interessa, stabilisce attualmente, al comma 2, lett. d), che sono esclusi, in quanto regolati da altre disposizioni normative comunitarie, ivi incluse le rispettive norme nazionali di recepimento, i rifiuti risultanti dalla prospezione, dall'estrazione, dal trattamento, dall'ammasso di risorse minerali o dallo sfruttamento delle cave, di cui al D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 117. Con tale decreto legislativo è stata data attuazione alla direttiva 2006/21/CE, relativa alla gestione dei rifiuti delle industrie,
stabilendo le misure, le procedure e le azioni necessarie per la prevenzione e riduzione di eventuali effetti negativi per l'ambiente in genere e, in particolare, per l'acqua, l'aria, il suolo, la fauna, la flora e il paesaggio ed eventuali rischi per la salute umana, conseguenti alla gestione dei rifiuti prodotti dalle industrie estrattive. Il suo ambito di applicazione è puntualmente delimitato dall'art. 2, dalla lettura del quale risulta evidente che tali disposizioni si pongono in rapporto di specialità con la disciplina generale sui rifiuti, che resta applicabile in tutti i casi non disciplinati dal D.Lgs. n. 117 del 2008, il quale introduce anche nuove fattispecie di reato.
All'epoca dei fatti per cui è processo, accertati in data 1.10.2008, la formulazione del menzionato art. 185 non conteneva il richiamo al D.Lgs. n. 117 del 2008, introdotto con le modifiche apportate dal D.Lgs. 3 dicembre 2010, n. 205, sebbene il testo sia rimasto, per il resto, immutato.

6. L'ambito di operatività della esclusione prevista per tale tipologia di materiali è stato ripetutamente delineato dalla giurisprudenza di questa Corte, in parte richiamata nell'impugnazione.
In particolare, si è chiarito che sono esclusi dalla normativa sui rifiuti solo i materiali derivati dallo sfruttamento delle cave quando restino entro il ciclo produttivo dell'estrazione e connessa pulitura, cosicché l'attività di sfruttamento della cava non può confondersi con la lavorazione successiva dei materiali e, se si esula dal ciclo estrattivo, gli inerti provenienti dalla cava sono da considerarsi rifiuti ed il loro smaltimento, ammasso, deposito e discarica è regolato dalla disciplina generale (Sez. 3 n. 9491, 3 marzo 2009, non massimata;
Sez. 3 n. 45463, 9 dicembre 2008, non massimata;
Sez. 3 n. 41584, 12 novembre 2007; Sez. 3 n. 5315,18 febbraio 2007). Da ultimo, previo richiamo ai numerosi precedenti, si è ulteriormente precisato che i fanghi sono soggetti alla disciplina sui rifiuti soltanto quando non derivano dalla attività estrattiva e dalle connesse attività di cernita e di pulizia, bensì derivano da una successiva e differente attività di lavorazione dei materiali (estratti, selezionati e puliti) e, cioè, quando può affermarsi che tale successiva attività è ontologicamente estranea al ciclo produttivo dello sfruttamento della cava. In altre parole, solo quando si dia luogo ad una successiva, nuova e diversa attività di lavorazione sui prodotti della cava, i residui e gli inerti di questa nuova attività, sganciata da quella di cava, devono considerarsi rifiuti, sottoposti alla disciplina generale circa il loro smaltimento, ammasso, deposito e discarica (Sez. 3 n. 25193, 23 giugno 2011, non massimata, citata anche in ricorso).

7. I richiamati principi devono pertanto essere ribaditi in quanto pienamente condivisi dal Collegio, rilevando, tuttavia, che proprio in base a quanto in essi stabilito se ne deve escludere l'applicabilità al caso in esame.
Invero, risulta accertato in fatto nel provvedimento impugnato che i materiali rinvenuti erano "fanghi non palatoli o parzialmente palatoli rifiuti speciali non pericolosi codice CER 010412 scarto di attività di demolizione" così escludendosi la provenienza da attività estrattiva propriamente detta o altre attività ad essa connesse.
La circostanza non risulta contestata dal ricorrente, il quale fa genericamente riferimento ad attività di lavorazione degli inerti. Va peraltro aggiunto che, diversamente da quanto rilevato nell'atto di impugnazione, come più volte affermato da questa Corte, l'applicazione di norme aventi natura eccezionale e derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti fa si che l'onere della prova circa la sussistenza delle condizioni di legge debba essere assolto da colui che ne richiede l'applicazione (v. ad es. Sez. 3 n. 17453, 10/05/2012; Sez. 3 n. 16727, 29 aprile 2011;
Sez. 3 n. 41836, 7 novembre 2008 in tema di sottoprodotti;
Sez. 3 n. 15680, 23 aprile 2010; Sez. 3 n. 21587, 17 marzo 2004; Sez. 3 n. 30647, 15 giugno 2004 in tema di deposito temporaneo e, con riferimento alle terre e rocce da scavo, Sez. 3 n. 9794, 8 marzo 2007; Sez. 3 n. 37280, 1 ottobre 2008; Sez. 3 n. 35138, 10 settembre 2009). Parimenti indimostrata e confinata nell'ambito delle mera ipotesi risulta, inoltre, la successiva destinazione al riutilizzo per il tombamento di cave alla quale viene fatto cenno in ricorso, peraltro in modo estremamente generico.
Date tali premesse, risulta pertanto evidente la infondatezza della doglianza prospettata sul punto.

8. A conclusioni diverse deve invece pervenirsi per quanto concerne il diniego della sospensione condizionale della pena. Invero risulta dal provvedimento impugnato, laddove si riportano le conclusioni delle parti, che la difesa dell'imputato aveva richiesto, seppure in via gradata, la concessione dei benefici di legge. Sulla richiesta il giudice del merito non ha provveduto ne' ha, neppure implicitamente, motivato il diniego.
Ciò posto, ritiene il Collegio che la sentenza impugnata debba essere annullata con rinvio limitatamente alla concessione dei benefici richiesti e non concessi dal giudice de. merito, con l'ulteriore precisazione che il giudicato formatosi sull'accertamento del reato e della responsabilità impedisce la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione sopravvenuta alla pronuncia d annullamento.
L'annullamento con rinvio è giustificato dall'adesione del Collegio all'indirizzo interpretativo, recentemente ribadito (Sez. 1, n. 19082, 18 maggio 2012) secondo il quale, in tali casi, la Corte di Cassazione non può procedere ad annullamento senza rinvio, involgendo la questione concernente la concessione del beneficio della sospensione condizionale valutazioni di merito anche con riferimento al giudizio prognostico indicato nell'art. 164 cod. pen..

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena e rinvia al Tribunale di Teramo per nuovo esame sul punto.
nuovo esame sul punto.
Così deciso in Roma, il 2 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2013