Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALBERTO SPANÒ - Presidente -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - rel. Consigliere -
Dott. CORRADO GUGLIELMUCCI - Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE CELLERINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
LE OB rapp.ta e difesa dall'avv. Cristina Maria Cialdini, presso la quale elett.te domicilia in Roma, via degli Scipioni, n. 235, giusta procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
S.P.I. - Società per la Pubblicità in Italia s.r.l. in persona dei suoi amministratori e legali rapp.ti dott. Leonardo Schinasi e sig.ra Adele Origgio, rapp.ti e difesi dall'avv. Antonio Calafa, presso il quale elett.te dom.no in Roma, via Alfredo Fusco, n. 104, giusta procura speciale in calce al controricorso,

- controricorrente -

per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Roma, n. 21782/1998 del 06.05/11.12.1998, R.G. n. 12864/96, notificata il 29 gennaio 1999.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18 dicembre 2001 dal Relatore Cons. Dott. Giovanni Mazzarella;

Uditi l'avv. Antonio Caiafa per la S.P.I. - Società per la Pubblicità in Italia s.r.l.;
Udito il P.M., in persona del Procuratore Generale Dott. Giuseppe Napoletano, che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
La S.I.P. - Società Internazionale di Pubblicità s.p.a., successivamente ed ancora S.P.I. - Società per la Pubblicità in Italia s.r.l. (in appresso solo Spi) ha convenuto in giudizio dinanzi al ET di Roma, quale giudice del lavoro, OB TR. Esponeva la società che quest'ultima aveva lavorato alle sue dipendenze sino al 31 dicembre 1987; che per tutto il periodo di lavoro le aveva corrisposto, oltre alle retribuzioni dovute, anche la quattordicesima mensilità, computando nel relativo calcolo anche la indennità di contingenza, nonostante che la stessa, prevista dal c.c.n.l. del settore commercio, fosse vietata dall'art. 2 del decreto legge n. 12/77, convertito in legge n. 91/77. Chiedeva quindi che,
accertata la nullità delle clausole del contratto collettivo e degli accordi aziendali che imponevano il calcolo della quattordicesima mensilità in contrasto con la norma inderogabile della legge n. 91/77, fosse condannata la convenuta alla restituzione delle somme indebitamente riscosse.
Costituitasi in giudizio, la TR si opponeva alla domanda e chiedeva nel caso di accoglimento della domanda della società, il risarcimento del danno conseguente ai maggiori prelievi fiscali subiti in relazione alle somme pagate dalla società e delle quali fosse stata disposta la restituzione.
Con sentenza in data 18 ottobre 1994 il ET accoglieva integralmente la domanda della società.
L'appello della Spi è stato parzialmente accolto dal Tribunale di Roma il quale, con la sentenza qui impugnata, ha dichiarato la nullità delle clausole contrattuali relative al computo, fino al 28 febbraio 1986, delle variazioni dell'indennità di contingenza sulla quattordicesima mensilità e ha dichiarato il diritto della società alla restituzione da parte della dipendente di una minor somma (rispetto a quella pretesa e liquidata senza che si fosse tenuto conto del più limitato periodo di vigenza della norma imperativa, sancito dalla Corte Costituzionale), oltre agli interessi legali dalla data della domanda giudiziale.
Il Tribunale ha basato la propria decisione sulla norma di cui all'art.2 del D.L. 1^ febbraio 1977, n. 12, convertito nella legge 31 marzo 1977, n. 91, interpretata nel senso che essa ha inteso limitare l'indicizzazione non solo quantitativamente, attraverso il necessario rispetto dei sistemi vigenti nel settore industriale, ma anche qualitativamente, escludendola per gli elementi retributivi che non siano previsti dalla contrattazione del settore predetto. Ha motivato tale suo convincimento sia con la formulazione letterale della norma, che pone il divieto di indicizzazioni difformi dalla normativa prevalente del settore industriale per i corrispondenti elementi retributivi "e limitatamente a tali elementi", sia con la sentenza della Corte Cost. n. 124/1991, che ha dichiarato l'illegittimità del primo comma dell'art. 2 citato, sopravvenuta dal 28.2.1986 - epoca in cui con l'entrata in vigore della legge n. 38 del 1986 è cessata la situazione di emergenza che aveva giustificato gli interventi del 1977 e del 1984, di compressione della libertà delle parti collettive - "nella parte in cui non consente la computabilità dell'indennità di contingenza su elementi retributivi diversi da quelli previsti dalla contrattazione collettiva prevalente nel settore dell'industria".
Avverso la decisione del Tribunale TR OB propone ricorso articolato in cinque motivi e illustrato con memoria. La SPI, resiste con controricorso, illustrato con memoria. La causa è stata assegnata alle Sezioni Unite, ai sensi degli artt. 374 e 376 del codice di procedura civile, in relazione alla questione di giurisdizione svolta con il quinto motivo. All'esito la causa è stata rimessa a questa Sezione lavoro per l'esame degli altri motivi di ricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 414 n. 4 e 5 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.. Assume che la domanda avanzata dalla SPI è carente sia quanto alla esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sia quanto alla prova, che non sarebbe stata offerta, per non aver specificato controparte gli emolumenti corrisposti e le maggiorazioni che pretende di avere applicato. Aggiunge che il prospetto delle somme dovute non è stato notificato unitamente al ricorso violando un principio ormai consolidato per cui si renderebbe obbligatoria la notifica dei conteggi contestualmente al ricorso introduttivo. Il motivo è infondato.
Costituisce giurisprudenza consolidata di questa Corte che nel nuovo rito del lavoro, per aversi nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata determinazione dell'oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda stessa, non è sufficiente l'omessa indicazione dei corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che ne sia possibile l'individuazione attraverso l'esame complessivo dell'atto, effettuabile, anche d'ufficio e in grado di appello, con apprezzamento del giudice del merito censurabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione (Cass. Sez. Un., 2 giugno 1993 n. 6140). Pertanto, esclusa ogni rilevanza delle presunte carenze in punto di prova, le quali possono assumere rilievo per il rigetto nel merito della domanda, e non per la declaratoria di nullità del ricorso introduttivo del giudizio, si deve esaminare se detto ricorso introduttivo era formulato con la completezza e precisione richiesti dal nuovo rito al fine della corretta instaurazione di un pieno contraddittorio fin dall'inizio, in modo da consentire al convenuto la difesa ed al giudice il sollecito svolgimento del procedimento, anche in considerazione del tentativo di conciliazione obbligatorio in limine litis.
Orbene, dall'esame diretto dell'atto, consentito a questa Corte di legittimità, essendo denunciato un error in procedendo, i vizi denunciati non risultano sussistenti.
Infatti l'atto introduttivo conteneva l'indicazione del ccnl applicato, delle norme imperative che, secondo l'assunto della ricorrente, rendevano nulle le clausole contrattuali, ed il riferimento alle buste paga, sia quale allegazione delle somme richieste sia quale fonte di prova delle somme corrisposte a titolo di quattordicesima. Il prospetto allegato al ricorso introduttivo del giudizio, ed effettivamente non notificato, riepilogava le somme richieste, che però già risultavano analiticamente dalle buste paga, documenti nella disponibilità del convenuto, e pertanto la mancata notifica, unitamente al ricorso, di tale allegato, non incideva nel caso di specie sulla possibilità di piena conoscenza dei termini quantitativi della domanda, e conseguentemente di difesa contro di essa.
Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente deduce insufficiente e contraddittoria motivazione circa la questione riguardante le disposizioni del ccnl 28 marzo 1987 e della nota a verbale di applicazione e integrazione dello stesso, in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.. La ricorrente non contesta l'iter interpretativo seguito nella sentenza impugnata e riassunto nella parte narrativa della presente decisione, ma si duole che il Tribunale abbia insufficientemente motivato (in realtà ha omesso totalmente di motivare) sulla "nota a verbale" di applicazione e integrazione del ccnl del 28/3/87, con cui le parti firmatarie si danno reciprocamente atto che nel corso delle trattative intervenute per la stipulazione dei CCNL del 1976, 1979, 1983 e 1987 e di quello sottoscritto in data odierna, la retribuzione è stata concordemente determinata su base annua e che la suddivisione in 14 mensilità della retribuzione annua incide esclusivamente sulle modalità di pagamento. Ne deduce che non si tratta di un meccanismo di indicizzazione ricadente nel divieto di legge, ma di determinazione globale della retribuzione, nell'ambito della potestà delle parti di definire il sinallagma contrattuale. Il motivo è inammissibile perché la TR, che pur aveva proposto tale difesa basata su fonte contrattuale nella comparsa di costituzione in primo grado, ha omesso di riproporla, com'era suo onere ex art. 346 c.p.c., in quanto eccezione assorbita dal rigetto della domanda della Spi, nella comparsa di costituzione in appello, ove, a fronte della domanda della società di restituzione delle somme asseritamente pagate in più a titolo di indennità di contingenza non dovuta, ha limitato la propria difesa sulla interpretazione dell'art. 2 D.L. 1^ febbraio 1977, n. 12, convertito nella L. 31 marzo 1977, n. 91 trattando solo degli effetti della citata sentenza della Corte Costituzionale 124/1991 (il che giustifica la totale omissione di motivazione del Tribunale sulla nota a verbale di cui al motivo di ricorso).
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2033 cod. civ., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.. Il ET aveva negato l'applicabilità dell'art. 2033 c.c., in quanto la nullità delle clausole non avrebbe fatto venir meno la causa giustificativa del pagamento, sempre ravvisabile nel sinallagma contrattuale, ed aveva dichiarato applicabile l'art. 2126 c.c., che fa salvi gli effetti del rapporto di lavoro per il periodo in cui la prestazione non ha avuto applicazione.
Il Tribunale, riformando la decisione pretorile, ha osservato, sotto il primo profilo, che sussistono nella specie i presupposti per l'applicazione del citato art. 2033 c.c., essendovi prova, da un lato, dell'avvenuto pagamento della contingenza sulla quattordicesima mensilità e della inesistenza della relativa causa solvendi, originariamente esistente, ma venuta meno in virtù della dichiarata nullità delle clausole che quel pagamento imponevano. La ricorrente, premesso che i fatti costitutivi dell'indebito oggettivo sono l'effettuazione di un pagamento e l'inesistenza di una causa solvendi per l'insussistenza di un rapporto obbligatorio tra il solvens e l'accipiens, rileva che nel caso in esame non solo il rapporto obbligatorio è sempre esistito, ma è sempre esistita anche la causa dell'obbligazione, quanto meno al tempo della prestazione, ed il cui venire meno non potrebbe ammettersi, pena lo squilibrio del sinallagma.
Il presente motivo di ricorso va esaminato, per la sua connessione, unitamente al quarto, con cui la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2126 c.c. della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che tale disposizione trova applicazione solo quando il fatto stesso della costituzione ed esistenza del rapporto realizza un contrasto con norme imperative, e non invece per le ipotesi di difformità tra disciplina pattizia del rapporto e quella stabilita dalla legge.
La ricorrente richiama la disciplina dell'irripetibilità dell'indebito in materia previdenziale per inferire che nella logica dell'art. 2126 c.c. non si può squilibrare a posteriori il sinallagma convenuto.
Entrambi i motivi, dunque, fanno dipendere l'ingiustizia della decisione impugnata dallo squilibrio del sinallagma contrattuale;
ma sono entrambi infondati.
Come già affermato da questa Corte, il divieto (previsto dall'art. 2 del D.L. n. 12 del 1977, convertito nella legge n. 91 del 1977) di corrispondere trattamenti retributivi, per effetto della scala mobile, più favorevoli di quelli previsti dagli accordi interconfederali del 1957 e del 1975 attiene sia alla misura, che ai criteri di calcolo, ed alla periodicità di erogazione degli stessi, avendo il legislatore perseguito il fine di eliminare ogni sistema di calcolo della indennità di contingenza diverso da quello previsto per il settore industriale. Pertanto, nei settori diversi da quest'ultimo, il cosiddetto blocco della scala mobile opera anche in relazione alle mensilità aggiuntive ulteriori rispetto alla tredicesima mensilità, configurandosi il diritto del datore di lavoro alla restituzione delle somme corrisposte in violazione della norma fino all'entrata in vigore della legge 28 febbraio 1986 n. 38, in relazione alla sentenza n. 124 del 1991 della Corte Costituzionale (Cass. 2 settembre 1995 n. 9287; Cass. 10. 5 1997 n. 4102; Cass. 10 novembre 1999 n. 12495). La Corte costituzionale, con sentenza 18-26 marzo 1991, n. 124, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, sopravvenuta dal 28 febbraio 1986, delle disposizioni riportate, nella parte in cui non consentono la computabilità dell'indennità di contingenza su elementi retributivi diversi da quelli previsti dalla contrattazione collettiva prevalente nel settore dell'industria. Con ciò stesso, la Corte costituzionale ha ritenuto legittimo l'intervento autoritativo del legislatore sul sinallagma contrattuale, da cui discende il diritto di ripetizione del datare di lavoro delle somme corrisposte in violazione del divieto legislativo, come statuito da questa Corte di legittimità nella citata pronuncia. Appare dunque corretta, in quanto conforme a diritto, la osservazione del Tribunale che tutte le obiezioni alla ripetibilità delle somme in questione si risolvono, in definitiva, nella riproposizione della considerazione che l'esclusione dell'automatica indicizzazione della quattordicesima mensilità inciderebbe sul diritto dei lavoratori ad una equa e sufficiente retribuzione;
ma si tratta proprio della questione che è stata affrontata dalla Corte costituzionale e risolta positivamente solo a decorrere dal febbraio 1986, con la motivazione che solo da tale momento - cessata la situazione di emergenza - le limitazioni poste all'autonomia collettiva nella previsione degli automatici adeguamenti degli elementi retributivi al costo della vita violino appunto l'art. 36 Cost. Per quanto riguarda in particolare la pretesa violazione dell'art. 2126 c.c., l'interpretazione che ne ha dato il Tribunale è conforme all'insegnamento di questa Corte, secondo cui l'art. 2126 cod. civ. è applicabile quando il fatto stesso della costituzione e dell'esistenza del rapporto realizza un contrasto con norme imperative, ma non per le ipotesi di difformità tra la disciplina pattizia del rapporto e quella stabilita dalla legge (Cass. 2 settembre 1995 n. 9287 cit.). Il quinto motivo di ricorso, con cui la ricorrente deduce violazione delle norme sulla giurisdizione, in relazione alla domanda di risarcimento danni per i maggiori prelievi fiscali, è stato dichiarato inammissibile dalla citata pronuncia delle S.U. 364/199. Il ricorso, pertanto, va rigettato;
per il principio della soccombenza la TR va condannata al rimborso in favore della società delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso;
condanna TR OB al rimborso in favore della S.P.I. - Società per la Pubblicità in Italia s.r.l. delle spese del giudizio di cassazione in euro 23 oltre a euro 1.500 per onorari di avvocato.
Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2002