Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CARBONE - Presidente -
Dott. UGO FAVARA - Consigliere -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NO SA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A SACCHI 3, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO ~MASTROMARINO, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AM GU, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CELIMONTANA 38, presso lo studio dell'avvocato BENITO PANARITI, difeso dall'avvocato GIANCARLO MAZZEI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 361/99 del Tribunale di SANT'ANGELO DEI LOMBARDI, emessa il 20/04/99 e depositata il 27/04/99 (R.G. 1026/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/04/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Claudio MASTROMARINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo

1 - AR NO conveniva in giudizio GU AM e con la citazione a comparire davanti al giudice di pace di Montella, notificata il 23.11.1995, proponeva in suo confronto una domanda di condanna a restituire la somma di 5 milioni di lire, aumentata di interessi legali.
Esponeva i seguenti fatti.
Su sollecitazione del convenuto ed in base a lettera di incarico alla società Previdenza fiduciaria e di revisione s.p.a., aveva consegnato al convenuto la somma di 5 milioni, perché fosse investita al tasso annuo del 18%.
Una volta però che con D.M. 16.10.1995 la società era stata messa in liquidazione coatta amministrativa, la sua domanda di ammissione al passivo era stata respinta, perché sin dal 18.2.1985 gli agenti non erano più autorizzati a stipulare per conto della Previdenza ne' la somma da lei consegnata al convenuto risultava essere stata versata alla società.

2 - GU AM si costituiva in giudizio, resisteva all'accoglimento della domanda e svolgeva tra le altre le seguenti eccezioni e difese.
Difettava di legittimazione passiva alla causa, perché era agente della società Overseas Trade Center C.T.C., secondo quanto risultava dalla lettera di incarico del 18.3.1985, e in tale qualità, per la O.T.C. aveva raccolto la proposta di incarico fiduciario a favore della Previdenza di cui la O.T.C. collocava i servizi finanziari in esclusiva.
La domanda era anche infondata - perché la somma era stata ricevuta oltre dieci anni prima e comunque era stata da lui riversata alla O.T.C., come risultava dal prospetto in data 15.4.1985. 3 - Il giudice di pace accoglieva la domanda.
Rigettava una eccezione di prescrizione.
Osservava che la NO aveva provato d'avere richiesto al AM, prima del termine decennale di prescrizione, la restituzione della somma e che il AM, riconosciuto d'averla riscossa, sera impegnata a restituirla personalmente, nel caso non l'avesse fatto La Previdenza.
Sicché la prescrizione era stata interrotta.
Riteneva poi sussistere il diritto alla restituzione. Considerava che AM si era reso inadempiente alla obbligazione di versare alla Previdenza la somma ricevuta e che perciò nessun rapporto s'era potuto costituire tra la NO e La Previdenza.
In conseguenza di ciò l'obbligazione di restituire gravava su di lui.
Comunque egli s'era anche obbligato in proprio a restituire quanto aveva riscosso dall'attrice.

4 - La decisione è stata riformata dal tribunale di S, Angelo dei Lombardi con sentenza del 27.4.1999, che ha rigettato la domanda. 4.1 - Il tribunale, nella sentenza, ha svolto questi argomenti. La questione centrale era di stabilire se il convenuto fosse il legittimato passivo alla causa e ciò era da escludere. Al momento della stipulazione del contratto di investimento con La Previdenza, il convenuto era agente della O.T.C., società di intermediazione mobiliare che intratteneva rapporti commerciali con La Previdenza e tanto risultava dalla lettera di incarico del marzo 1985, mentre il contratto era stato stipulato nell'aprile e la revoca alla conclusione di contratti Previdenza risaliva ad un decreto dell'ottobre.
Siccome aveva agito in tale qualità non aveva assunto alcuna obbligazione verso la NO.
D'altra parte il convenuto aveva provato di aver versato le somme ricevute, come risultava sia dall'elenco depositato dal convenuto sia da quanto aveva affermato in giudizio il responsabile della società di intermediazione, che il convenuto aveva chiamato in causa per esserne garantito.
Ciò consentiva di superare la questione, se la prescrizione, pure eccepita, fosse rimasta interrotta da una dichiarazione del convenuto, che secondo due testimoni sera riconosciuto debitore della somma verso l'attrice - ed infatti un riconoscimento del debito può provenire solo dall'obbligato.
Al più, si sarebbe potuto pensare che il AM, per i suoi rapporti di amicizia con l'attrice, potesse aver detto che se i soldi non fossero stati restituiti dalla società l'avrebbe fatto lui. AR NO ha chiesto la cassazione della sentenza del tribunale.

6 - GU AM ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione

1 - Il ricorso contiene sette motivi.
2.1 - Il primo denuncia vizi di violazione di norme di diritto, di nullità per violazione di norme sul procedimento e di difetto di motivazione (art. 360, nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1173, 1321, 1326, 1372 e 2697 cod. civ. ed agli artt. 99, 100 e 115 cod. proc. civ.). Vi è svolta questa tesi.
Unico obbligato a restituire la somma era il convenuto. Avrebbe potuto esserlo La Previdenza se questa, secondo quanto previsto dall'art. 2 del modulo sottoscritto dalla ricorrente, avesse dato conferma d'avere accettato l'incarico e ricevuto l'importo pagato come corrispettivo del contratto, ma di ciò non era stata data alcuna prova.
Nè era stata data l'altra prova, pur richiesta dall'art. 2 del modulo, che fosse stato emesso a favore della Overseas un assegno o bonifico od altro titolo.
Il tribunale ha trascurato di esaminare la richiamata clausola del contratto, pur decisiva.
2.1.1 - Il secondo e terzo motivo riguardano anch'essi il tema della titolarità della obbligazione di restituzione, che vi è discusso in derivazione dal fatto d'essere stato il convenuto a prendere in consegna la somma, che avrebbe dovuto essere e non sarebbe risultata investita.
2.2 - Seguono il quarto, quinto e sesto motivo.
Il quarto denunzia un vizio di nullità per violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione all'art. 342 dello stesso codice).
Vi si sostiene che il tribunale avrebbe dovuto dichiarare inammissibile il secondo motivo di appello, perché non era specifico.
Il quinto denuncia la violazione di norme di diritto e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione all'art. 2944 cod. civ.). La ricorrente osserva che il tribunale, nell'esaminare il secondo motivo di appello, che verteva sulla questione di prescrizione, ha esordito col dire che era infondato, ma ha poi disconosciuto quel valore di atto anche interruttivo della prescrizione, che il giudice di pace aveva attribuito alla dichiarazione del AM, riferita dai, testimoni, che avrebbe restituito lui la somma, se fosse risultato che non era arrivata alla Previdenza.
Il sesto motivo denunzia infine vizi di violazione di norme di diritto, di nullità per violazione di norme sul procedimento e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1173, 1230, 1321, 1326 e 2944 cod. civ., oltre che agli artt. 99 e-112 cod. proc. civ.). La ricorrente lamenta che il tribunale ha completamente omesso di pronunciarsi sulla domanda tesa al riconoscimento non solo dell'inadempimento del AM, ma anche dell'obbligo contratto da questi, di rimborsarle i 5 milioni se non l'avesse fatto La Previdenza.

3 - Il sesto motivo, di cui si è appena terminato di riferire il contenuto, investe un punto della controversia, quello per cui il convenuto avrebbe assunto in un tempo successivo l'obbligazione di restituire la somma, se non fosse stato fatto dalla Previdenza, su cui, come si vedrà, il giudice di pace s'era pronunciato e sul quale s'era formato un giudicato interno, che il tribunale ha mancato di rilevare.
3.1 - Per dare conto della decisione che va resa sulla questione cui ha riguardo il motivo è necessario considerare la soluzione che essa ha avuto in primo grado, i motivi dell'appello, le richieste fatte in appello dall'attuale ricorrente ed il contenuto della decisione del tribunale.
3.2 - Il contenuto della sentenza del giudice di pace è già stato riferito.
Egli ha anzitutto esaminato l'eccezione di prescrizione. Ed ha osservato che la NO aveva provato d'avere richiesto al AM, prima del termine decennale di prescrizione, la restituzione della somma e che il AM, riconosciuto d'averla riscossa, s'era impegnata a restituirla personalmente, nel caso non l'avesse fatto La Previdenza.
Perciò ha ritenuto che la prescrizione era rimasta interrotta. Poi si è pronunciato sul punto se il convenuto fosse o no obbligato alla restituzione della somma.
Ed ha fatto due affermazioni.
Ha detto che AM si era reso inadempiente alla obbligazione di versare alla Previdenza la somma ricevuta e che perciò nessun rapporto s'era potuto costituire tra la NO e La Previdenza e quindi l'obbligazione di restituire gravava su di lui. Ma ha aggiunto un'altra cosa e cioè che comunque egli s'era anche obbligato in proprio a restituire quanto aveva riscosso dall'attrice.
3.3 - Alla decisione della questione di prescrizione e della sua interruzione, il convenuto ha dedicato il secondo motivo di appello. E qui ha osservato che, siccome aveva adempiuto ad ognì suo onere, se anche si fosse impegnato a garantire l'eventuale inadempimento della Previdenza, non per questo avrebbe riconosciuto come sua una obbligazione gravante su altrì, ne' il suo riconoscimento avrebbe avuto alcun effetto interruttivo, posto che l'obbligo di restituzione incombeva o alla Previdenza o alla O.T.C. All'altra questione ha dedicato il terzo motivo.
E qui ha discusso il punto se avesse avuto obbligo di rimettere le somme alla Previdenza e non invece, come aveva fatto, alla O.T.C. Non ha invece discusso l'altro punto, quello d'essersi assunto l'obbligo di restituire lui la somma, se non l'avesse fatto La Previdenza.
3.4 - L'attrice ed attuale ricorrente, nella comparsa di risposta depositata in secondo grado, in replica alla osservazione del AM circa il valore della dichiarazione qualificata dal giudice di pace come riconoscimento, si limitava ad osservare che l'obbligo in capo al AM non era certo sorto "dall'impegno verbale di questo a garantire l'eventuale inadempimento della Previdenza, bensì in forza del diretto ed esclusivo contatto con il (e del versamento della somma di L.

5.000.000 nelle mani del) AM".
Concludeva peraltro per la conferma della sentenza. 3.5 - Il tribunale, nella sua decisione, preso in esame il secondo motivo di appello, ha osservato che circa la durata della prescrizione la sentenza di primo grado era conforme a diritto. È poi passato a considerare l'aspetto della interruzione. A proposito del valore dell'impegno che secondo i testimoni il AM s'era assunto, di restituire lui la somma, ha detto che la circostanza che il convenuto avesse riconosciuto l'esistenza di un debito come proprio non potesse dirsi certa ed ha proseguito: - "al più, dal tenore della dichiarazione ricostruita attraverso la prova testimoniale dovrebbe desumersi che lo stesso, in considerazione dei rapporti di amicizia che lo legavano all'attrice, intendesse garantire la restituzione delle somme ove la società non vi avesse provveduto, ma non già vincolarsi in proprio come se si trattasse di un debito personale".
Il tribunale non è poi tornato a soffermarsi sul punto, perché ha ritenuto decisivo stabilire se il convenuto fosse obbligato alla restituzione per il fatto che le somme non fossero giunte alla Previdenza e questo lo ha escluso nel modo che si è già discusso. 3.6 - Orbene, a proposito del sesto motivo si debbono svolgere queste considerazioni.
La domanda era stata proposta per ottenere la restituzione della somma, sul presupposto che il convenuto l'aveva ricevuta e, contravvenendo ad un suo obbligo, non l'aveva trasmessa alla società d'investimento.
Tuttavia, la condanna alla restituzione era stata pronunciata dal giudice di pace non per questa sola ragione, ma anche per un'altra - perché, richiesto di restituirla, AM aveva detto che si impegnava a farlo lui, se fosse risultato che La Previdenza non l'aveva ricevuta e perciò non l'avrebbe resa.
Questa ragione della decisione non è stata colta dal convenuto nel proporre appello e, come si è visto, non lo è stata neppure dall'appellata.
Dal convenuto non è stata colta perché, come si è visto, nessun cenno vi è fatto nel terzo motivo di appello, e nel secondo si è detto che, se anche egli si fosse impegnato a garantire l'eventuale inadempimento della Previdenza, ciò non sarebbe valso a riconoscere come proprio il debito.
Ma anche quello del garante è un debito.
Si trattava di una ragione autonoma, perché valeva a fondare la decisione su un diverso fatto costitutivo ed era consistita nell'accogliere una domanda diversa, non per l'oggetto della pronuncia o per il bene riconosciuto dovuto, ma per il fatto posto a fondamento del diritto alla restituzione.
Non essendo stata fatta oggetto d'impugnazione ne' sotto l'aspetto della violazione di norme sul processo ne' sotto quello della violazione di norme di diritto, il tribunale avrebbe dovuto rilevare di ufficio che s'era formato un giudicato interno ed avrebbe di conseguenza dovuto dichiarare l'appello inammissibile. Rilevare il giudicato spetta di ufficio alla corte.

4 - Ne segue che la sentenza di appello deve essere cassata senza rinvio, perché il processo non poteva essere proseguito (art. 382, terzo comma, cod. proc. civ.).

5 - La Corte ritiene che le spese di questo grado del giudizio e di quello di appello debbano restare compensate tra le parti, perché la questione in base alla quale la protratta nei gradi successivi al primo è stata rilevata di ufficio.

P.Q.M.

La Corte pronunciando sul ricorso cassa la sentenza impugnata senza rinvio;
compensa le spese del giudizio di appello e di quello di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte suprema di cassazione, il 24 aprile 2002. Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2002