Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COLONNESE Andrea - Presidente - del 26/04/2010
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARASCA Gennaro - rel. Consigliere - N. 615
Dott. PALLA Stefano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 39700/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) US RO N. IL 16/09/1980;
avverso l'ordinanza n. 26/2009 GIP TRIBUNALE di ROMA, del 21/07/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARASCA Gennaro;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero in persona del dottor DR Oscar, che ha concluso per la inammissibilità del ricorso.
La Corte di Cassazione:
OSSERVA
US RO ha chiesto la dichiarazione di inefficacia e conseguente sospensione dell'ordine di carcerazione per esecuzione pena emesso il 13 gennaio 2009 dalla Procura della Repubblica di Roma nei suoi confronti. Il Giudice dell'esecuzione di Roma, rilevato che la doglianza del US riguardava la recidiva contestata nel titolo di esecuzione dove, pur formulata ai sensi del comma 4 - ostativo alla sospensione - dell'art. 99 c.p., gli era stato applicato un aumento di pena proprio del comma 3 dell'articolo predetto - non ostativo -, riteneva, con ordinanza del 4 febbraio 2009, che il titolo fosse cosa giudicata e non fosse consentito alle parti contraddire il criterio di quantificazione della pena ed al Giudice dell'esecuzione procedere ad una sorta di sua interpretazione autentica.
La Corte di Cassazione, con sentenza del 28 maggio 2009, accoglieva il ricorso del US ed annullava la ordinanza di inammissibilità del Giudice dell'esecuzione, sul rilievo che spettava al Giudice dell'esecuzione di interpretare il contenuto del titolo e di chiarirne la portata ed i limiti.
Il Giudice dell'esecuzione di Roma, quale giudice di rinvio, con ordinanza del 21 luglio 2009, accoglieva una istanza di revoca del beneficio dell'indulto ex L. n. 241 del 2006 in relazione ad una sentenza del Tribunale di Roma del 24 maggio 2004 del Pubblico Ministero nel frattempo avanzata - 19 febbraio 2009 - e rigettava l'incidente di esecuzione del US in base alla considerazione che la formale contestazione concerneva la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale riconducibile all'art. 99 c.p., comma 4, a nulla rilevando l'inesatto riferimento nella motivazione alla recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 3; cosicché doveva ritenersi operativo nel caso di specie il divieto della sospensione della esecuzione della pena stabilito dall'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. c). Il Giudice rilevava, inoltre, che analoga istanza era già stata disattesa dal Giudice dell'esecuzione con ordinanza del 4 marzo 2009, provvedimento impugnato dinanzi alla Corte di Cassazione. Con il ricorso per cassazione US RO, premessa una ricostruzione dell'iter del procedimento, deduceva la manifesta illogicità della motivazione perché erroneamente il Giudice dell'esecuzione aveva tenuto conto della recidiva contestata e non di quella ritenuta in motivazione e posta a fondamento dell'aumento di pena.
Inoltre il ricorrente censurava il richiamo a due pronunce della Suprema Corte operato dal Giudice dell'esecuzione e rilevava che anzi una sentenza (Cass. Sez. 1, 16 novembre 2006, PM in proc. Marziano) confermava la bontà della tesi di esso ricorrente, avendo la stessa stabilito che il divieto di sospensione della esecuzione della pena sussiste soltanto quando la recidiva sia stata effettivamente valutata in quanto circostanza aggravante soggettiva ed abbia perciò prodotto conseguenze concrete sulla pena irrogata. Da ciò il ricorrente desumeva la proprietà assoluta che assume la recidiva concretamente applicata rispetto a quella meramente contestata.
Come si è già rilevato il Procuratore Generale presso questa Corte chiedeva dichiarasi inammissibile il ricorso perché il 12 novembre 2009 la Corte di Cassazione aveva dichiarato inammissibile il ricorso del US avverso il provvedimento di rigetto della istanza di sospensione, che era stato nelle more riproposto, come già rilevato dal Giudice dell'esecuzione nel provvedimento impugnato. Con memoria depositata il 18 febbraio 2010 US RO sollecitava la trattazione del ricorso e rinunciava alla notifica dell'avviso di udienza ed al termine.
I motivi posti a sostegno del ricorso proposto da US RO sono fondati. È necessario premettere che non è possibile accogliere la richiesta di inammissibilità del ricorso del Procuratore Generale perché, se è vero che il US aveva riproposto la questione con altra istanza dopo il rigetto della prima, che ha dato origine al presente procedimento, è anche vero che la Corte di Cassazione, con sentenza emessa il 12 novembre 2009, aveva dichiarato inammissibile il ricorso del US avverso il rigetto della seconda istanza di sospensione proprio perché ne era già pendente altra analoga non ancora definitivamente decisa. Cosicché non appare possibile dichiarare la inammissibilità del presente ricorso sul presupposto della esistenza di analoga istanza, che però non risulta essere stata decisa nel merito (vedi Cass., Sez. 1, 12 novembre - 9 dicembre 2009, US). Quanto al merito della questione si deve osservare che l'art. 656 c.p.p., comma 9 stabilisce che la sospensione dell'esecuzione ... non può essere disposta nei confronti dei condannati ai quali sia stata "applicata" la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4. La espressione letterale della disposizione introdotta dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 9 è assai chiara e non si presta ad equivoci in quanto richiede che la recidiva reiterata sia stata in concreto applicata;
ciò significa che non è sufficiente che sia stata formalmente contestata, apparendo, invece, necessario che essa sia ritenuta dal giudice della cognizione, con incidenza effettiva sulla determinazione della pena.
Ed, infatti, la giurisprudenza di legittimità formatasi dopo la introduzione della disposizione in esame ha rilevato che il divieto di sospendere la esecuzione delle pene detentive brevi in caso di recidiva reiterata è subordinato non già alla qualità di recidivo del condannato, ma alla circostanza che la recidiva di cui all'art.99 c.p., comma 4 sia stata applicata, cioè effettivamente valutata in quanto circostanza aggravante soggettiva ed abbia perciò prodotto conseguenze sulla pena irrogata (vedi Cassa., Sez. 4, 26 giugno 2007 - 24 luglio 2007, n. 29989, CED 236944). E la giurisprudenza ha ulteriormente chiarito che la recidiva deve ritenersi applicata non solo quando venga ritenuta prevalente sulle attenuanti, ma anche quando venga ritenuta equivalente, perché in tal caso incide concretamente sulla pena determinando la inoperatività delle attenuanti (vedi Cass., Sez. 1, 8-15 novembre 2007, n. 42326). Al contrario non può ritenersi concretamente applicata la recidiva che venga ritenuta subvalente rispetto alle circostanze attenuanti (così Cass., Sez. 1, 28 settembre - 17 ottobre 2006, n. 34680, CED 235270).
A tali principi il Collegio intende uniformarsi perché essi sono fondati su una corretta interpretazione della disposizione in discussione.
In base a tali indirizzi non può condividersi l'assunto del provvedimento impugnato che ha ritenuto rilevante la formale espressa contestazione della recidiva reiterata, mentre ha ritenuto di dovere prescindere dal riferimento contenuto nella motivazione della sentenza del Tribunale di Roma del 3 luglio 2007, emessa a carico del US, alla recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 3. Ciò anche perché non sembra che il riferimento all'art. 99 c.p., comma 3 sia frutto di un errore materiale dal momento che l'aumento di pena concretamente applicato per la recidiva sembra essere proprio quello previsto dall'art. 99 c.p., comma 3 e non dal comma 4. Cosicché sembrerebbe che a fronte di una formale contestazione della recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, il Tribunale abbia ritenuto in concreto ed applicato l'aumento di pena previsto per la recidiva di cui al comma 3 c.p.. Si impone, pertanto, un annullamento della ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Roma, che si atterrà ai principi di diritto stabiliti da questa Corte di legittimità.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 aprile 2010. Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2010