Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORRADO CARNEVALE - Primo Presidente f.f. -
Dott. VINCENZO BALDASSARRE - Presidente di sezione -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. ERMINIO RAVAGNANI - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. FRANCESCO SABATINI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NO EM NN IA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE ANGELICO 38, presso lo studio dell'avvocato G. SARCINA, rappresentata e difesa dall'avvocato RICCARDO MARONE, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
UNIVERSITÀ STUDI DI NAPOLI "FEDERICO II";

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 00923/99 proposto da:
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI NAPOLI "FEDERICO II", in persona del legale rappresentante pro-tempore, domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
NO EM NN IA;

- intimata -
avverso la sentenza n. 5937/97 del Tribunale di NAPOLI, depositata il 25/11/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/12/00 dal Consigliere Dott. Erminio RAVAGNANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso incidentale;
assorbito il ricorso principale, affermazione autorità giurisdizionale amministrativa.
Svolgimento del processo
Con ricorso al Pretore del lavoro di Napoli la signora LI NN MA NO, premesso di essere stata nominata "cultore della materia" e di aver partecipato ad alcune attività didattiche presso la cattedra di "Igiene edilizia" della facoltà di Architettura dell'Università degli studi "Federico II" di Napoli, assumeva che l'attività professionale espletata, dal 17 febbraio 1981 al 31 dicembre 1988, con carattere di continuità e coordinazione dovesse essere assimilata a quella dei ricercatori universitari, e chiedeva, pertanto, che l'Università fosse condannata al pagamento della somma di L. 134.833.740=, spettantele ai sensi dell'art. 2233 cod. civ.. L'ente convenuto eccepiva, tra l'altro, preliminarmente, il difetto assoluto di giurisdizione, non essendo, a suo avviso, ravvisabile alcuna posizione giuridica tutelabile in capo alla ricorrente.
Il Pretore adito rigettava la domanda con sentenza del 28 ottobre 1991, avverso la quale la NO interponeva gravame, cui resisteva l'Università.
Il Tribunale di Napoli rigettava l'appello, osservando quanto segue.
Devesi ritenere che i fatti dedotti dalla NO configurino un rapporto di lavoro continuativo e coordinato privo dei caratteri della subordinazione, sicché non è dubbia la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, da individuarsi, stante la riconducibilità della fattispecie nell'ambito di cui all'art. 409 cod. proc. civ., nel pretore in funzione di giudice del lavoro.
Quanto all'eccezione di difetto assoluto di giurisdizione, si deve rilevare che, se pure in astratto non potesse ne' invocarsi davanti al giudice amministrativo la costituzione di un rapporto di pubblico impiego con il diritto alla relativa retribuzione, ne' chiedersi al giudice del lavoro la retribuzione anche di una prestazione di fatto ai sensi dell'art. 2126 cod. civ., è pur sempre esperibile in astratto l'azione di indebito arricchimento, sicché è privo di fondamento l'eccepito difetto assoluto di giurisdizione. Sta di fatto che, ai fini di configurare l'attività della professionista sotto il profilo della responsabilità e, in ogni caso, delle conseguenze patrimoniali da essa discendenti, si deve escludere la riferibilità delle prestazioni rese dalla NO, quale "cultore", ad un rapporto di fatto instaurato con l'ente, opponendovisi alcuni divieti di legge, in particolare l'articolo unico, dodicesimo comma, legge n. 54 del 1979, secondo cui è nulla di diritto ed improduttiva di ogni effetto l'assunzione di personale e l'affidamento di compiti istituzionali effettuati in violazione della legislazione universitaria, nonché l'art. 132, secondo comma, legge n. 382 del 1980, il quale sancisce la responsabilità di docenti e funzionari per assunzioni e affidamenti di incarichi non consentiti. D'altra parte, tale disciplina non consente di ritenere presupposta la costituzione di un rapporto di pubblico impiego ed è non configurabile neppure l'applicabilità dell'art. 2126 cod. civ.. Devesi infine disattendere la richiesta, avanzata per la prima volta in appello, di liquidare la somma pretesa in primo grado, a titolo di indebito arricchimento, stante il divieto, di cui all'art. 346 cod. proc. civ., di proporre domande nuove in appello.
Avverso questa sentenza la NO ha proposto ricorso per cassazione, deducendo un unico articolato motivo di censura in ordine alla ritenuta inapplicabilità degli articoli 2233 e 2126 cod. civ. ed alla dichiarata inammissibilità della domanda fondata sull'art. 2041 stesso codice.
L'Università degli studi di Napoli "Federico II" ha presentato controricorso contenente ricorso incidentale, perché sia dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione.
Per la soluzione della sola questione contenuta nel ricorso incidentale entrambi i ricorsi sono stati assegnati dal Primo Presidente a queste Sezioni Unite.
Motivi della decisione
Devesi anzitutto disporre la riunione dei ricorsi, siccome proposti avverso la medesima sentenza (art. 335 cod. proc. civ.). Quanto poi alla questione devoluta con il ricorso incidentale, si rileva che con questo mezzo si assume che, sussistendo il divieto per le Università di avvalersi di collaborazioni esterne, il conferimento di incarichi o di compiti istituzionali a soggetti terzi sarebbe privo di qualunque effetto giuridico, con la conseguenza che detti terzi si troverebbero in una posizione mancante di ogni tutela giuridica e che le domande giudiziali da essi avanzate sarebbero quindi improponibili per difetto assoluto di giurisdizione. La tesi dell'improponibilità della domanda non può essere condivisa.
È vero infatti che in passato questa Corte ha ritenuto improponibili per difetto assoluto di giurisdizione le domande di contenuto retributivo e previdenziale di precari universitari in quanto il dodicesimo comma dell'articolo unico della legge n. 54 del 1979 escludeva in ogni caso la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato (Cass. S.U. 23 ottobre 1984 n. 5378 e 16 marzo 1981 n. 1484). È peraltro altresì vero che tale orientamento giurisprudenziale è stato ormai disatteso in altre decisioni di questa stessa Corte, che ha affermato, sia nelle controversie tra privati che nei confronti della P.A., che non può essere confusa l'infondatezza, o anche la manifesta infondatezza della domanda con il difetto assoluto di giurisdizione, e che le questioni inerenti all'esistenza nell'ordinamento di norme o principi che astrattamente contemplino e tutelino la posizione di diritto soggettivo fatta valere in giudizio attengono al fondamento della domanda e non alla giurisdizione, anche quando sia evidente la carenza di una posizione soggettiva tutelabile nei confronti della P.A. (Cass. S.U. 7 gennaio 1993 n. 66 e 23 dicembre 1988 n. 7022). Ciò posto, devesi in ogni caso rilevare che la prospettazione della questione di giurisdizione, sia pure in termini da ritenere ormai non appropriati in relazione al riferito diverso indirizzo giurisprudenziale da ultimo seguito da questa Corte, induce ad esaminare d'ufficio la natura della controversia sotto tale profilo e ad affermare che nella specie non sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, ma, ratione temporis in relazione al discrimine di cui alla nuova disciplina sul riparto della giurisdizione (art. 45 D.Lgs. n. 80 del 1998), quella esclusiva del giudice amministrativo.
Invero, la ricorrente principale ha dedotto con la domanda introduttiva di avere svolto un'attività del tutto assimilabile, sia sotto il profilo della qualità che sotto il profilo della quantità, a quella di un ricercatore universitario: presenza alle lezioni settimanali del docente, correzione di elaborati, collaborazione con gli studenti, partecipazione alle commissioni di esame ed altre attività definite di intesa con il titolare di cattedra, incontri interni di preparazione della didattica, attività di seminari. Si tratta evidentemente di una serie di compiti che si palesano pienamente omogenei a quelli del docente titolare ed altresì del ricercatore, il cui oggetto è il conseguimento non già di un'opera o di un risultato compiuto, ma piuttosto la messa a disposizione delle energie e della capacità professionale del prestatore di lavoro, che viene così inserito nella pubblica organizzazione per i suoi fini istituzionali. Nè, di certo, le particolari modalità delle prestazioni, caratterizzate evidentemente dalla natura creativa dell'attività di insegnamento, escludono il vincolo della subordinazione, sicché, alla stregua dei fatti oggettivamente rappresentati nella domanda introduttiva, i giudici del merito avrebbero dovuto dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, a prescindere dall'esame della fondatezza della domanda (conf. Cass. S.U. 7 dicembre 1999 n. 865). Devesi quindi dichiarare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e, di conseguenza, cassare senza rinvio la sentenza impugnata. Quanto alle spese dell'intero giudizio, si ritengono sussistenti giusti motivi per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e, pronunziando sul ricorso incidentale, dichiara la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
dichiara assorbito il ricorso principale, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 13 marzo 2001