Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - Consigliere -
Dott. FRANCESCA TROMBETTA - Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
GU TO, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE PARIOLI 47, presso lo studio dell'avvocato CORTI PIO, che lo difende unitamente all'avvocato BIANCHI MICAELA, giusta delega in atti

- ricorrente -

contro
CONDOMINIO MIRABELLO DI COMO in persona del curatore speciale QUATTRONE MIRELLA, BIANCHI CARLO, DELLA CORTE TO, MARTINELLI EUFEMIA, DELLA NEGRA LORELLA, VALLI AUGUSTO, MANFREDI MARIO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 569/98 della Corte d'Appello di Milano, depositata il 27/02/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/01/01 dal Consigliere Dott. Alfredo MENSITIERI;

udito l'avvocato Pio Corti, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per l'accoglimento p.q.r.. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in riassunzione notificato il 3 aprile 1992 AN GU conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Como, il Condominio di Via Mirabello n. 1 di quella città, in persona del curatore speciale, per sentirlo condannare alla demolizione o all'arretramento del terrapieno realizzato dal convenuto per un'altezza di circa un metro, mediante il riporto di terreno e di materiale di risulta sul fondo condominiale contro il muro divisorio con quello dell'attore.
Invocava l'istante il rispetto della distanza di metri tre dal muro divisorio prevista dall'art. 873 c.c., nonché la tutela della stabilità del medesimo muro che, a causa della pressione esercitata dal terrapieno, correva pericolo di rovina.
Precisava infine che la causa era stata introdotta dinanzi al Pretore, il quale aveva dichiarato con sentenza la propria incompetenza, rimettendo le parti dinanzi al Tribunale. Si costituivano ritualmente tutti i condomini, i quali contestavano la domanda attorea, di cui eccepivano pregiudizialmente la prescrizione, deducendo che la situazione dei luoghi era immutata quantomeno dal 1971.
Con sentenza n. 253/1995 il Tribunale condannava il Condominio ad arretrare il terrapieno a distanza non inferiore a m. 1,5 dal muro di cinta, sul presupposto che a seguito della modificazione dei luoghi realizzata dal convenuto fosse stata creata una veduta diretta sul fondo dell'GU.
Proposti gravami (principale) dal Condominio in persona del curatore speciale e dai singoli condomini e (incidentale) dall'GU, la Corte d'appello di Milano, con sentenza 11/27.2.98 dichiarava la nullità della decisione di prime cure compensando interamente tra le parti le spese del doppio grado.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione AN GU, sulla base di due motivi.
Non hanno svolto attività difensiva in questa sede gli intimati. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si denunzia, in riferimento all'art. 60 n. 3 c.p.c., falsa applicazione di norma di diritto.
Contesta il ricorrente l'affermazione della Corte del merito secondo la quale il primo giudice avrebbe statuito oltre le domande dell'attore.
Non vi era dubbio, innanzi tutto, che nell'iniziale richiesta di demolizione o arretramento del terrapieno fino al limite di rispetto delle distanze legali non poteva che essere ricompreso anche il concetto di distanza legale per l'apertura di vedute di cui all'art. 905 c.c.. Comunque esso GU nella propria comparsa conclusionale relativa al giudizio di primo grado aveva richiesto la condanna del Condominio alla demolizione e all'arretramento del terrapieno costruito sul fondo di cui al mapp. n. 3535 sino al limite di rispetto delle distanze legali e comunque sino a tre metri dal confine con il fondo di proprietà dell'attore, anche ai sensi dell'art. 905 c.c.. Rettamente, pertanto, ad avviso del ricorrente, il giudice di primo grado aveva statuito l'arretramento del terrapieno a distanza non inferiore a m. 1,5 anche tenuto conto della circostanza che ai fini della sussistenza o meno del vizio di ultra petizione irrilevante è l'eventuale improprietà delle espressioni giuridiche contenute negli atti di parte, posto che - la qualificazione giuridica delle allegazioni è riservata al giudice.
La doglianza non può essere accolta.
Ha osservato il giudice d'appello che il Tribunale, adito con un'azione tendente alla tutela delle distanze nelle costruzioni, ai sensi degli artt. 872 e 873 c.c., aveva emesso una pronuncia che tutelava il fondo dell'attore da vedute poste a distanza non inferiore a quella di m. 1,5 (ex art. 905 c.c.). Ha quindi richiamato quel giudice la diversità dei presupposti, della "ratio" e del contenuto delle due azioni nascenti rispettivamente dalla norma disciplinante la distanza nelle costruzioni e da quella concernente l'apertura di vedute che consentano di affacciarsi sul fondo del vicino.
Con la norma sulle distanze nelle costruzioni il legislatore ha inteso evitare la formazione di intercapedini tra fabbricati, vale a dire di spazi vuoti e scoperti, potenzialmente dannose per l'igiene, il decoro e la sicurezza degli abitanti.
Con la norma sulle distanze dalle vedute viceversa ha inteso tutelare il proprietario dall'indiscrezione del vicino, impedendo a quest'ultimo di aprire aperture, a distanza inferiore a quella di un metro e mezzo, che consentano di affacciarsi e di guardare nel fondo del primo.
Alla diversità di presupposti e di "ratio" tra le due normative, secondo i condivisibili richiami esegetici del giudice del gravame di merito, corrisponde una diversità di determinazioni, che, in concreto, possono essere adottate per evitare che venga realizzato quel risultato che la legge non vuole.
Così, mentre le intercapedini possono essere impedite costruendo in aderenza ovvero chiedendo la comunione forzosa del muro posto a distanza dal confine inferiore alla metà di quella legale (secondo il principio della prevenzione), la possibilità di affacciarsi sul fondo del vicino può essere eliminata soltanto dall'arretramento o dalla chiusura della veduta, tranne che essa non costituisca il contenuto di uno specifico diritto di servitù.
Ciò premesso in punto di diritto ha specificato la Corte milanese in punto di fatto che nel caso di specie l'attore in primo grado non aveva mai posto a fondamento delle proprie domande la realizzazione di vedute sul fondo, ma aveva chiesto l'arretramento del terrapieno sul duplice presupposto che questo, realizzato in appoggio al muro di cinta, costituisce una costruzione a distanza non regolamentare ovvero ponesse in pericolo la stabilità del muro medesimo. Tal che la pronuncia del Tribunale, che, accertata la non sussistenza di questi due presupposti, si era posta tuttavia il problema di tutelare il fondo dell'attore da vedute illegittime, non solo andava al di là delle domande dello stesso attore ("ultra petita"), ma decideva questioni sulle quali non si era sviluppato alcun contraddittorio e sulle quali quindi il convenuto non aveva potuto sollevare alcuna eccezione.
Ebbene, a fronte delle convincenti argomentazioni in fatto e in diritto con le quali il giudice del gravame di merito ha ravvisato nella sentenza di prime cure il vizio di ultra petizione non vale opporre da parte del ricorrente la tesi che "nell'iniziale richiesta di demolizione o arretramento del terrapieno fino a rispetto delle distanze legali non poteva che esser ricompreso anche il concetto di distanza legale per l'apertura di vedute di cui all'art. 905 c.c." o il preteso richiamo a tale norma nella comparsa conclusionale di primo grado (laddove nelle conclusioni sia di prime che di seconde cure egli aveva fatto riferimento esclusivo alla violazione dell'art. 873 c.c.), ne' l'irrilevanza di "improprietà delle espressioni giuridiche contenute negli atti di parte".
Con il secondo mezzo si deduce, in riferimento all'art. 360 n. 5 c.p.c., omessa motivazione non essendosi la Corte distrettuale pronunciata sui rilievi di esso GU, contenuti nell'appello incidentale, circa il carattere di "costruzione" del terrapieno edificato dal Condominio e sulla conseguente richiesta di condanna del predetto ad arretrare il manufatto a distanza non inferiore a tre metri come previsto dall'art. 873 c.c.. La doglianza è meritevole di accoglimento.
A fronte del gravame proposto dal Condominio avverso la pronunzia di primo grado che aveva statuito l'obbligo del predetto di eliminare la veduta diretta sul fondo dell'attore creata con il riempimento eseguito fino al muro di cinta e di confine, mediante l'arretramento del terrapieno dal muro "de quo" ad una distanza non inferiore a mt. 1.5, l'GU aveva con appello incidentale chiesto in via subordinata la condanna di controparte alla demolizione e/o arretramento del terrapieno sino al rispetto delle distanze di cui all'art. 873 c.c.. La Corte milanese, pur avendo ritenuto fondato l'appello principale del Condominio, annullando la gravata decisione per vizio di ultra petizione, nulla ha detto in merito all'appello incidentale proposto in via subordinata dall'GU, pur richiamato nelle conclusioni di cui all'epigrafe della qui impugnata sentenza, neppur facendone menzione nella parte espositiva di essa, ed il cui esame si rendeva invece necessario stante l'accoglimento del gravame principale. Ne discende che la Corte distrettuale è così incorsa nel vizio di omessa pronuncia che, come è noto, può essere utilmente prospettato esclusivamente in riferimento alla mancanza di qualsiasi decisione da parte del giudice in ordine ad una domanda che gli sia stata ritualmente proposta e che richieda pertanto una pronunzia di accoglimento o di rigetto.
Rigettato pertanto il primo motivo di ricorso, in accoglimento del secondo l'impugnata sentenza va cassata con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d'appello di Milano che provvederà a riparare alla rilevata omissione.
Al giudice del rinvio va rimessa anche la pronuncia in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo, cassa, in relazione al motivo accolto, l'impugnata sentenza e rinvia la causa, anche per le spese di questo giudizio, ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 26 gennaio 2001.
Depositato in Cancelleria il 18 aprile 2001