Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DELL'ANNO Paolino - Presidente -
Dott. CAPITANIO Natale - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. CELLERINO Giuseppe - Consigliere -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, in persona del suo legale rappresentante, elettivamente domiciliato in Roma in via IV Novembre 144, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Britti, Andrea Rossi e Cristoforo Tarantino, giusta procura notarile 63469, 9/10/2003, notaio Tuccari in Roma;

contro
RI CO e ST AN;

- intimati -

nonché la società per azioni Toro Assicurazioni, in persona del suo legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma in via Carlo Felice 103 presso lo studio dell'avvocato Giancarlo Berchicchi, che, unitamente all'avvocato Massimo Fossati, la rappresenta e difende giusta delega a margine del controricorso;

per l'annullamento della sentenza della Corte di appello di Torino del 16 gennaio 2001, depositata il 5 marzo 2001, numero 15, r.g. 694/2000;
Udita la relazione svolta nell'udienza del 27 ottobre 2003 dal Consigliere Dott. Giuseppe Cellerino;

Udito l'avvocato Tarantino;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dottor FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 30 marzo 1998, l'Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro convenne, avanti il tribunale di Torino, la società in nome collettivo AS AN e i soci della stessa CO RI e AN ST, chiedendo la condanna di questi al rimborso delle somme erogate in favore del loro dipendente SC CE, infortunatosi sul lavoro mentre metteva a punto un macchinario all'interno dello stabilimento della ditta Meccanica CPA. Si costituirono il RI e il ST che respinsero ogni responsabilità assumendo che questa ricadeva esclusivamente sul lavoratore e chiesero che venisse chiamata in causa la società di assicurazioni Toro perché, in caso di ritenuta loro colpa nella causazione dell'evento, li garantisse. Con pronuncia resa il 1^ marzo 2000, il tribunale adito rigettò la domanda nei confronti della società, nelle more posta in liquidazione, e dei due soci, argomentando che questi non erano i reali datori di lavoro del CE, per avere accertato, procedendo di ufficio, che nella specie si era dato luogo, in violazione dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1960 numero 1369, a una mera cessione di mano d'opera alla ditta Meccanica CPA, che era perciò da considerarsi la effettiva titolare del rapporto di lavoro. L'Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro propose appello sostenendo che, pure in presenza di una ipotesi di intermediazione di mano d'opera, doveva ritenersi perdurante, per il caso di infortuni occorsi ai lavoratori, una responsabilità solidale dell'interposto. Con la sentenza indicata in epigrafe, il giudice di secondo grado ha respinto l'impugnazione. La Corte di appello ha preliminarmente rilevato che "lo specifico motivo d'appello dell'Inaii non tocca ne' l'esercizio del potere del Tribunale di rilevare d'ufficio l'intermediazione ... ne' la sussistenza in fatto dell'intermediazione", sicché, essendo rimasta questa definitivamente accertata, doveva trovare applicazione il combinato disposto dei commi quinto dell'articolo 1 della legge numero 1369 del 1960 e quarto dell'articolo 9 del decreto del Presidente della Repubblica numero 1124 del 1965 secondo i quali, nella ipotesi di intermediazione vietata di mano d'opera, al precedente rapporto tra l'interposto e lavoratori se ne sostituisce un altro tra questi e l'interponente, conseguendone che l'azione di rivalsa non è esercitabile nei confronti del primo.
Della decisione l'Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro chiede la cassazione affidato a un motivo di ricorso. La società Toro Assicurazioni resiste con controricorso. Il RI e il ST non si sono costituiti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'ente ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 10 e 11 del decreto del Presidente della Repubblica numero 1124 del 1965, 1 della legge numero 1369 del I960, 1916, 2043 e 2055 del codice civile, nonché vizi della motivazione. Al proposito deduce che inaccettabile appare la conclusione cui è pervenuta la Corte di appello di Torino, e ciò in quanto:
a) non si è tenuto in alcun conto che la colpa del ST e del RI nella causazione dell'infortunio era stata accertata dal giudice penale che li aveva condannati quali corresponsabili dello stesso, derivandone che si sarebbe dovuto valutare, anche nella sede civile, la sussistenza dei presupposti per la affermazione di un loro obbligo ai sensi nei confronti dell'assicuratore dell'infortunato ai sensi dell'articolo 1916 del codice civile, ben potendo qualificarsi la azione di regresso come surrogatoria se proposta nei confronti di soggetti (responsabili civili) diversi dal datore di lavoro, che nella specie era la società AS;
b) si è risolta negativamente la questione concernente la prospettata configurabilità di una responsabilità solidale del datore di lavoro interposto nonostante che nel senso propugnato dall'ente fosse sia la giurisprudenza di legittimità che una qualificata dottrina.
Inammissibile è la censura che attiene alla mancata qualificazione, da parte del giudice di appello, della azione proposta nei confronti del ST e del RI come "surrogatoria" ai sensi dell'articolo 1916 del codice civile. Si tratta di questione totalmente nuova mai dedotta nei due gradi del giudizio di merito e che giammai avrebbe potuto formare oggetto di un rilievo di ufficio a opera del giudice di merito, attesa la profonda diversità tra i due istituti e implicando la stessa un mutamento sia della causa petendi che del petitum. Al proposito sembra sufficiente osservare che, contrariamente a quanto è per la speciale azione di rivalsa - configurabile come autonomo diritto dell'ente, derivante dallo stesso rapporto assicurativo - dall'Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro in forza dell'articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica numero 1124 del 1965, quella di cui alla norma codicistica - con la quale l'assicuratore fa valere, in via "derivativa", contro il terzo responsabile dell'evento il diritto al risarcimento del danno spettante all'assicurato - è "esterna" al rischio protetto dalla assicurazione e ha il limite rappresentato dalla somma dovuta dal terzo al danneggiato.
Fondato è invece il secondo dei profili del motivo di ricorso. E invero, il giudice del merito ha concluso nel senso della mancanza di una legittimazione passiva degli intimati RI CO e ST AN, in quanto datori di lavoro esclusivamente apparenti ed essendo quindi applicabile nella specie il disposto dell'articolo 9, quarto comma, del decreto del Presidente della Repubblica numero 1124 del 1965, che prescrive - ripetendosi, nella specifica materia, la regola dettata in linea generale dal quinto comma dell'articolo 1 della legge numero 1369 del 1960 - che "i prestatori d'opera, occupati in violazione dei divieti posti dalla legge 23 ottobre 1960 numero 1369 da datori di lavoro di cui al presente articolo, sono considerati a tutti gli effetti del presente decreto alle dipendenze del datore di lavoro che abbia effettivamente utilizzato le loro prestazioni", facendone quindi derivare che la azione di regresso si sarebbe potuta rivolgere solo nei confronti di quest'ultimo, e cioè, nella specie, della Meccanica CPA, che si era accertato essere l'imprenditore che di fatto aveva utilizzato le prestazioni del lavoratore infortunatosi. Ma, così semplicisticamente argomentando, la Corte di appello ha, con tutta evidenza, erroneamente applicato il primo comma dell'articolo 11 dello stesso decreto, avendo fondato la sua decisione su principi affermati da questa Corte nella diversa materia dell'obbligo di debenza dei contributi assicurativi per la ipotesi di intermediazione vietata di mano d'opera. Ebbene, pronunciando sulla questione, la giurisprudenza aveva ritenuto che, nelle prestazioni di lavoro cui si riferiscono i primi tre commi dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1960 numero 1369 (divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e servizi), la nullità, per illiceità dell'oggetto e della causa, del contratto fra committente e appaltatore o intermediario e la previsione dell'ultimo comma dello stesso articolo - secondo cui i lavoratori sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'imprenditore che ne abbia utilizzato effettivamente le prestazioni - non comportano la liberazione dell'appaltatore o dell'interposto dagli obblighi, anche in materia di assicurazioni sociali, nati dal rapporto di lavoro, atteso che, viceversa, la responsabilità di tali soggetti, che sono pur sempre i titolari del rapporto di lavoro in virtù dell'apparenza del diritto e dell'affidamento dei terzi di buona fede, permane e concorre in via autonoma con quella del committente, salva la distinta e autonoma responsabilità di quest'ultimo per le violazioni commesse (Cass., 9 ottobre 1995, n. 10556; Cass., 3 febbraio 1993, n. 1355; Cass., 30 marzo 1987, n. 30 66). Questo orientamento, che pure appariva consolidato, ha subito un arresto per effetto della sentenza numero 5901 del 14 giugno 1999, essendosi con essa invece ritenuto che nelle prestazioni in questione dalla letterale formulazione normativa deve farsi discendere che solo sull'appaltante (o interponente) - e non anche sull'appaltatore (o interposto) - gravano gli obblighi in materia di assicurazioni sociali nati dal rapporto di lavoro, senza che la (concorrente) responsabilità anche di quest'ultimo possa essere affermata in virtù dell'apparenza del diritto e dell'affidamento dell'ente nella situazione di apparente titolarità del rapporto di lavoro. A questa conclusione la sentenza è pervenuta per avere rilevato che l'istituto della "apparenza del diritto" è diretto a bilanciare contrapposte esigenze di interessi privati, conseguendone che lo stesso non può operare nell'ambito delle obbligazioni pubbliche tese alla soddisfazione di interessi di rilevanza sociale e nelle quali è parte una pubblica amministrazione, non parificabili ai rapporti nascenti da contratti oppure da atti compiuti iure privatorum dalla stessa amministrazione. In particolare, per quanto concerne la obbligazione contributiva, agli enti previdenziali sono concessi mezzi speciali per l'accertamento e per la realizzazione dei propri crediti esercitabili anche con l'ausilio degli organi statali preposti a vigilare sulla esecuzione delle leggi in materia e dotati dei poteri di polizia giudiziaria, sicché sui rapporti in questione non possono prevalere parvenze (lex vigilantibus scripta). D'altro lato, si aggiunge, il legislatore è espressamente intervenuto nella materia, prendendo atto del fatto che non si rende possibile ritenere che, nella ipotesi di intermediazione vietata di mano d'opera, la posizione di datore di lavoro verrebbe assunta sia dall'interponente che dall'interposto, e ciò in quanto si verrebbe inevitabilmente a concludere per la coesistenza, nel medesimo tempo, di due rapporti di lavoro con l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo di due distinti soggetti.
Queste osservazioni però, a prescindere da ogni altra considerazione, non possono interessare nella concreta fattispecie, nella quale non viene in questione una pretesa di pagamento di contributi, imposti dalla legge, che sia stata fatta valere a carico di due soggetti con riferimento a una ritenuta duplicità dell'unico rapporto di lavoro, trattandosi invece di una richiesta di rimborso di somme rivolta, in forza del rapporto assicurativo, a chi appariva come il solo datore di lavoro e che, in tale qualità, aveva corrisposto i contributi dovuti per il lavoratore, inoltrato probabilmente anche la denuncia di infortunio, e aveva, almeno secondo l'assunto dell'ente ricorrente, volutamente celato la intervenuta cessione, dando vita, con ogni conseguenza del caso, a una simulazione soggettiva in fraudem legis all'insaputa dell'ente stesso. In una tale situazione, se confermata in fatto, deriverebbe evidentemente che, al momento dell'esercizio della azione di regresso, la apparenza del rapporto non era non solo conclamata ma neanche percepibile dalla amministrazione creditrice, che, incontestabilmente quindi, nessuna possibilità avrebbe avuto di accertare preventivamente una sua eventuale non rispondenza alla realtà, sicché legittimamente la pretesa dovrebbe considerarsi azionata nei confronti di quelli che erano per la stessa gli unici datori di lavoro.
A questa indagine dovrà procedere, previa la cassazione della sentenza impugnata la Corte d'appello di Genova, che si designa quale giudice di rinvio e che deciderà all'esito applicando i principi sopra enunciati e provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2003.
Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2004