CASS
Sentenza 7 maggio 2024
Sentenza 7 maggio 2024
Massime • 2
In tema di reati contro la pubblica amministrazione, può assumere la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio il legale rappresentante di una società a partecipazione pubblica di minoranza, purché abbia natura pubblica il servizio dalla stessa espletato, ai sensi dell'art. 4, comma 2, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175. (In motivazione la Corte ha precisato che non è necessario, a tali fini, che l'ente abbia tutti i requisiti dell'organismo di diritto pubblico previsti dall'art. 3 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, oggi trasfuso nell'art. 1, all. l.1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, qualifica che costituisce il presupposto per l'applicazione della disciplina dei contratti pubblici).
Ai fini della configurabilità del delitto di corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio, avente ad oggetto la designazione della parte privata in un rapporto di partenariato pubblico privato, è necessario che almeno uno dei soggetti coinvolti nella operazione possa essere qualificato come organismo di diritto pubblico o, in mancanza dei relativi requisiti, quale società a partecipazione mista, costituita allo specifico fine di gestire una operazione di partenariato pubblico ex art. 4, comma 2, lett. c), d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175. (In motivazione la Corte ha precisato che, in tali ipotesi, il rapporto rientra nel novero dei contratti soggetti alla procedura di evidenza pubblica per la selezione del contraente, sicché è individuabile quale oggetto di mercimonio un atto contrario ai doveri d'ufficio).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. VI, sentenza 07/05/2024, n. 22282 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 22282 |
| Data del deposito : | 7 maggio 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da NA ON, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 14/09/2023 della Corte di appello di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Amoroso;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Giuseppe Riccardi, che ha concluso per l'annullamento limitatamente alla mancata qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio con rinvio per nuovo esame sul punto;
lette le conclusioni scritte dell'avv. Roberto Rognoni, difensore di ON NA, che insiste nell'accoglimento dei motivi di ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza emessa in data 21 ottobre 2021 dal Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Milano, con la quale il ricorrente è stato condannato alla pena di anni due e mesi otto di reclusione per il reato di cui Penale Sent. Sez. 6 Num. 22282 Anno 2024 Presidente: FIDELBO GIORGIO Relatore: AMOROSO RICCARDO Data Udienza: 07/05/2024 all'art.319 cod. pen., perchè nella qualità di legale rappresentante e amministratore della società "AG Green Power Lemnuria" S.r.l., corrompeva TO CE, presidente del consiglio di amministrazione della società a partecipazione pubblica S.C.R. — società compostaggio e riciclo - S.r.l., per il compimento di atti contrari ai doveri di ufficio, in relazione alla sua designazione quale parte privata di una operazione di partenariato pubblico privato con la predetta società a partecipazione pubblica per la realizzazione di un impianto per il trattamento dei rifiuti del Comune di Marcallo con Casone del valore di circa 10 milioni di euro, in cambio della promessa di una somma di euro 100 mila da pagare con la intermediazione dell'incarico di progettazione affidato in data 27 aprile 2016 dalla citata società "AG Green Power Lemnuria" S.r.l. allo studio professionale di LA attraverso la corresponsione di una somma di euro 147.500, comprensiva per la differenza del compenso dovuto al predetto professionista (in Milano, il 3 dicembre 2018). La ricostruzione del fatto è basata sulle dichiarazioni auto ed etero- accusatorie di BE LA, cittadino segretario di Forza Italia del Comune di Gallarate e già consigliere di amministrazione della società in house ACCAM S.p.a., il quale ha definito la propria posizione con sentenza di patteggiamento e riconoscimento della circostanza attenuante della collaborazione, nel contesto di una più complessa indagine che investe anche ulteriori fatti di corruzione. 2. Tramite il proprio difensore di fiducia, ON NA ha proposto ricorso per cassazione, deducendo i motivi di seguito sintetizzati. 2.1. Violazione di legge ex art. 606, lett. b), cod. proc. pen., con riferimento alla qualifica di pubblico ufficiale in capo a CE (il presunto corrotto) e alla natura di organismo pubblico della società S.C.R., di cui il predetto era presidente, necessario presupposto per la configurabilità del reato di corruzione. Si osserva che la Corte di appello non ha tenuto conto che dal maggio 2017 la società S.C.R. risultava composta al 98 % da capitale privato, e solo per la quota del 3% da due Comuni (Arluno e Santo Stefano Ticino). Pertanto, alla data di consumazione del reato indicata al dicembre del 2018, la società in parola non aveva le caratteristiche di cui al d.lgs 19 agosto 2016, n. 175 (T.U. in materia di società a partecipazione pubblica e società in house), essendo irrilevante l'oggetto sociale, trattandosi di attività di raccolta e compostaggio di rifiuti, gestibile anche da parte dei privati, e quindi neppure aveva l'obbligo di ricorrere a gare pubbliche, né il CE poteva essere considerato pubblico ufficiale. Inoltre, si rappresenta che CE non aveva i poteri deliberativi tipici della pubblica funzione, spettanti agli organi collegiali (consiglio di , '67 amministrazione e assemblea), e che la lettera di intenti del 25 novembre 2015 tra le società AG Energia S.r.l., S.C.R. S.r.l. ed il fondo americano di investimento Serendepiti Equity LCC del Delaware, non è stata firmata da NA ma da TE SS Olivetti, in qualità di amministratore unico della AG Energia S.r.l. Si censura, poi, l'anticipazione del reato al 2016, in contrasto con il capo di imputazione e con le dichiarazioni di LA che fanno riferimento al dicembre 2018 per la definizione dell'accordo corruttivo con la partecipazione di NA. 2.2. Vizio della motivazione sulla qualificazione dell'operazione economica in corso quale rapporto di partenariato pubblico e privato (PPP). Si obietta che dalla documentazione raccolta dalla Guardia di Finanza di ST AR emerge che è stata la società S.C.R. a cercare con criteri privatistici un altro operatore economico in grado di dare seguito alla concessione del Comune di Marcallo con Casone e all'autorizzazione della Città Metropolitana di Milano, per la realizzazione dell'impianto di produzione di biometano, essendo la società "AG Green Power Lemuria" S.r.l. dotata delle capacità tecniche progettuali necessarie per realizzare l'opera con un vantaggio economico per la S.C.R., che, infatti, non si è neppure costituita parte civile. Secondo il ricorrente, non è corretta la qualificazione del rapporto contrattuale come partenariato pubblico privato trattandosi di una normale contrattazione tra privati, mancando l'asseverazione del piano finanziario e le garanzie fideiussorie che connotano tale tipo di rapporto pubblicistico. 2.3. Vizio di motivazione ex art. 606, lett. e) cod. proc. pen., per l'errata valutazione della attendibilità delle dichiarazioni rese da LA, in mancanza di riscontri della partecipazione all'accordo corruttivo di NA. Si rappresenta che essendo il LA coinvolto in altre vicende criminose la sua collaborazione è stata condizionata dalla finalità di ottenere un trattamento sanzionatorio più favorevole, come è effettivamente avvenuto avendo patteggiato la pena. Inoltre, i necessari riscontri sono stati individuati in alcune comunicazioni via mail e whatsapp tra LA e CE, inidonee a riscontrare il ruolo di NA nella vicenda, ma semmai solo i rapporti di dare e avere tra i predetti soggetti. Si osserva, poi, che gli incontri tra CE, LA e NA nell'autunno del 2018 hanno trovato una diversa spiegazione come riferito dall'ing. EU nelle indagini difensive, ignorate dai giudici di merito oltre che nel memoriale di NA. Si obietta, inoltre, che: i) il contratto d'opera tra LA e CE era stato già pattuito prima dell'intervento di NA, subentrato negli accordi già prededefiniti;
il) che il contratto tra la società "AG" e LA prevedeva un compenso adeguato alla sua tipologia a pagamento condizionato;
iii) che l'incarico risalente al 27 aprile 2016 fu basato sull'affidamento di "AG" sui tecnici scelti da CE. In definitiva, si adduce che NA è stato utilizzato quale strumento inconsapevole degli accordi già presi tra LA e CE e che il messaggio del 31 luglio 2018, inerente alla somma di 5 mila euro, riguarda solo i predetti soggetti e non NA, considerato che tale somma non fu mai pagata dall'AG e che, in ogni caso, sarebbe inverosimile una tangente di un importo così ridotto rispetto ad un affare milionario. Per le ragioni esposte è da ritenersi carente la motivazione anche sul dolo, considerato che nessun profitto ne è derivato per NA, come dimostrano le perdite subite dalla sua società, secondo quanto riconosciuto pacificamente anche dalla stessa Corte di appello che ne ha tenuto conto ai fini della determinazione della pena. 2.4. Violazione di legge e vizio di motivazione ex art. 606, lett. e) cod. proc. pen., in merito alla qualifica di pubblico ufficiale anziché quella di incaricato di pubblico servizio, per avere la Corte di appello richiamato precedenti giurisprudenziali fuorvianti relativi a casi diversi, non avendo considerato l'assenza di poteri certificativi, deliberativi e autorizzativi in capo al CE, quale presidente del consiglio di amministrazione della S.C.R. Si chiede, pertanto, l'annullamento con rinvio per nuova determinazione della pena per effetto della mancata applicazione della riduzione di pena prevista dal secondo comma dell'art.320 cod.pen. 3. Si deve dare atto che il ricorso è stato trattato senza l'intervento delle parti, ai sensi dell'art. 23, commi 8 e 9, dl. 28 ottobre 2020, n. 137, come prorogato dall'art. 94 del d.lgs. n. 150 del 2022, modificato dall'art. 17 del d.l. 22 giugno 2023, n. 75. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è parzialmente fondato, limitatamente ai profili dedotti con il primo, il secondo ed il quarto motivo, per le ragioni di seguito esposte. Va innanzitutto osservato che tenuto conto anche della genericità del capo di imputazione, che fa riferimento alla data del dicembre del 2018, assume rilevanza decisiva l'accertamento della corretta collocazione temporale dell'accordo corruttivo intercorso tra CE, quale soggetto pubblico corrotto e NA, quale privato corruttore, in relazione alla questione fondamentale della g definizione della natura giuridica della società SCR - società compostaggio e riciclo - S.r.l., quale organismo di diritto pubblico. Le ulteriori questioni della qualificazione come partenariato pubblico privato (PPP) del rapporto contrattuale tra le società coinvolte nella operazione economico-finanziaria ideata per la realizzazione di un impianto di produzione di biometano per la trasformazione dei rifiuti urbani non pericolosi nel Comune di Mercallo con Casone, e della veste di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio attribuita al CE, sono pregiudicate da tale prioritaria essenziale verifica. Infatti, la qualificazione come organismo di diritto pubblico della società S.C.R. costituisce, da un lato, la prima condizione per l'applicazione della disciplina dei contratti pubblici contenuta nel c.d. Codice degli appalti (d.lgs. n. 50 del 2016, vigente all'epoca dei fatti), e dall'altro lato, assume rilevanza - seppure in modo non determinante - anche sulla qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio necessaria per la configurabilità del reato di corruzione. La Corte di appello nell'affrontare tale preliminare questione muove dall'errata assimilazione della nozione di organismo di diritto pubblico con quella di società a partecipazione pubblica, avendo ritenuto irrilevante la trasformazione che la S.C.R. - di cui CE era presidente del c.d.a - ha subito nel corso del tempo, essendo passata da una partecipazione pubblica maggioritaria del 99% alla data del mese di aprile del 2017, ad una partecipazione pubblica di minoranza del 2%, nel periodo successivo. Al contrario deve essere chiarito che non tutte le società a partecipazione pubblica rientrano nella nozione di organismo di diritto pubblico, richiesta per l'applicazione della disciplina dei contratti pubblici, e che la veste di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio può certamente essere ravvisata anche in una società a partecipazione pubblica che non rientri tra gli organismi di diritto pubblico. L'art. 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 richiede infatti ai fini di detta qualificazione la presenza dei seguenti requisiti: a) la personalità giuridica;
b) l'istituzione dell'ente per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
c) il finanziamento della attività in modo maggioritario da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico, oppure la sottoposizione della gestione al controllo di questi ultimi o la designazione da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico di più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La recente riforma della disciplina dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 non ha innovato i requisiti di qualificazione dell'organismo di diritto pubblico, avendo riprodotto la stessa disposizione all'art.1 dell'allegato 1.1 del citato d.lgs. n. 36/2023. Le società a partecipazione pubblica sono, invece, regolate dalla d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 - Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica — che contiene anche le definizioni delle nozioni di "società in house", di "società a controllo pubblico", e delle nozioni di "servizi di interesse generale" e di "servizi di interesse economico generale" La qualifica di organismo di diritto pubblico assume rilievo essenziale ai fini della applicazione della disciplina dei contratti pubblici e richiede degli ulteriori requisiti rispetto alla qualifica di società a partecipazione pubblica, che invece può essere sufficiente ai fini della qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, pur in difetto di tutti i requisiti necessari per essere considerata organismo di diritto pubblico. Si deve ribadire al riguardo che la qualificazione soggettiva dell'agente come pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio prescinde dalla nozione soggettiva creata per delimitare l'ambito di applicazione della disciplina dei contratti pubblici per la presenza degli indici di pubblicità dell'ente che sono stati normativamente previsti dal c.d. Codice degli appalti con riferimento alla definizione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica (vedi art. 3, digs. 18 aprile 2016, n.50). Nella nozione di servizio pubblico delineata dall'art. 358 cod. pen. assume rilevanza più che la connotazione soggettiva pubblica dell'ente, quella oggettiva della natura dell'attività svolta, con la conseguenza che la qualità di servizio pubblico viene ad essere correlata a due requisiti essenziali, quello teleologico della finalità di interesse generale dell'attività svolta, e quello normativo, della previsione di una disciplina di carattere imperativo che, in ragione della rilevanza di interesse generale dell'attività svolta, ne disciplini le modalità di svolgimento con stringenti limiti all'autonomia privata allo scopo di salvaguardare il prevalente interesse generale rispetto a quello privato (vedi, Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998 Citaristi, Rv. 211190; Sez. 6, n. 44667 del 08/10/2019, Cristini, Rv. 278191). In altri termini ed esemplificando, la nozione di organismo pubblico è indispensabile per l'applicazione della disciplina dei contratti pubblici, mentre non lo è per la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. L'amministratore di una società a partecipazione pubblica può certamente anche assumere la qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio se la società non abbia una partecipazione pubblica di maggioranza, purché sussista il carattere pubblico del servizio svolto dalla società, atteso che per espressa condizione di legge (art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016) le partecipazione pubbliche anche minoritarie nelle società sono ammesse esclusivamente per lo svolgimento delle attività che presuppongono in linea generale la prestazione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi, o anche la progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016, o la realizzazione e gestione di un'opera pubblica attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'articolo 17, commi 1 e 2, del citato d.lgs. 174/2016, che richiamano le procedure di evidenza pubblica del c.d. codice degli appalti. 2. La nozione di organismo di diritto pubblico assume, invece, rilevanza decisiva quando si tratti di valutare l'osservanza delle disposizioni di legge che attengono alla scelta dei contraenti da parte della pubblica amministrazione, come nel caso di specie. Risulta prioritaria, perciò, la verifica della sussistenza dei requisiti richiesti dal codice degli appalti pubblici (di cui all'art. 3 del cit. d.lgs. n.50/2016, in vigore all'epoca dei fatti, e comunque rimasto immutato anche dopo la recente riforma del codice degli appalti), ai fini della individuazione della natura giuridica che la società S.C.R. aveva al momento dell'accordo corruttivo, influendo sulla qualificazione giuridica del reato come corruzione propria (ex art. 319 cod. pen.) o impropria (ex art. 318 cod. pen.), o addirittura per escludere la stessa rilevanza penale di tale accordo come corruzione di una parte pubblica, ove risulti carente anche la natura di pubblico servizio dell'attività svolta, residuando l'ipotesi di corruzione tra privati di cui all'art.2635 cod. civ. Nell'ipotesi in cui l'accordo corruttivo fosse, infatti, intervenuto nell'anno 2018, come dedotto dalla difesa, quando la società SCR aveva una partecipazione pubblica di minoranza, non trovando applicazione la disciplina dell'aggiudicazione mediante procedura ad evidenza pubblica, non trattandosi di organismo di diritto pubblico, ne risulterebbe pregiudicata la stessa configurabilità del reato di corruzione in assenza di una parte pubblica corrotta, ove la società non fosse neppure inquadrabile nella nozione di società mista di cui all'art. 4, comma 2, lett. c), del d.lgs. 174/2016 per la gestione di un opera pubblica attraverso un contratto di partenariato pubblico privato, o in quella di una società a partecipazione pubblica di minoranza per la gestione di un servizio di pubblico interesse ai sensi del comma 2, lett. a) del cit. art. 4. Si deve al riguardo richiamare la disposizione di cui al comma 6 dell'art. 17 del citato d.lgs. n. 174/2016 che testualmente prevede che « Alle società di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;
c) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo ». 3. Il complesso quadro normativo, che investe anche la qualificazione dell'operazione economica-finanziaria sottostante all'accordo corruttivo come contratto di partenariato pubblico privato, impone di individuare con precisione l'epoca temporale dell'accordo intercorso tra NA e CE, atteso che da tale profilo fattuale discendono importanti conseguenze sia sotto il profilo della qualificazione del reato che sotto il profilo della verifica della decorrenza del termine di prescrizione del reato. La superficiale valutazione di tale aspetto temporale comporta la necessità di operare un annullamento con rinvio per chiarire se al momento dell'accordo corruttivo la S.C.R. avesse natura di organismo di diritto pubblico, essendo in tal caso irrilevante la successiva trasformazione di detta società, essendosi il reato già consumato prima di tale rimodulazione organizzativa dell'ente (vedi, Sez. U. n. 15208 del 25/02/2010, Mills, Rv. 246583, in tema di consumazione del reato nel caso di promessa non seguita da una dazione). Nel caso, in cui, l'accordo corruttivo dovesse ritenersi perfezionato dopo tale trasformazione dell'ente SCR, deve essere verificata la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 4, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 174/2016, che richiamano le disposizioni del c.d. Codice degli appalti (d.lgs n. 50 del 2016) per la selezione dell'imprenditore privato nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica, pur in difetto dei requisiti richiesti per la qualificazione come organismo di diritto pubblico, allorché si tratti di società costituita per la realizzazione di un'opera di interesse pubblico attraverso un contratto di partenariato pubblico privato. La qualificazione del rapporto contrattuale, sottostante all'accordo corruttivo, come partenariato pubblico e privato, impone una verifica del rapporto o r2—» esistente tra il Comune interessato di Marcallo con Casone e la società S.C.R. S.r.l. con riferimento non solo al tempo in cui è stata sottoscritta la lettera di intenti in data 25 novembre 2015, ma soprattutto con riferimento al momento in cui si sarebbe perfezionato l'accordo corruttivo. Non è, infatti, stato chiarito se la concessione conferita dal Comune alla società S.C.R. S.r.l. abbia avuto ad oggetto oltre al trattamento dei rifiuti urbani non pericolosi, anche la realizzazione dell'impianto per la trasformazione dei rifiuti in biometano e, soprattutto, se tale rapporto di concessione abbia subito delle modifiche a seguito della trasformazione della citata società S.C.R. con la dismissione delle quote di controllo della società da parte degli enti pubblici locali. Per la qualificazione del rapporto come contratto di partenariato pubblico è, infatti, essenziale che sia individuata innanzitutto la parte pubblica del rapporto, non potendosi configurare una tale tipologia di contratto ove tutte le società interessate agiscano al di fuori di un controllo pubblico. Pertanto, anche sotto tale profilo, assume rilievo decisivo la verifica del momento in cui si è perfezionato l'accordo corruttivo, potendosi evidentemente ricondurre l'operazione finanziaria-economica ideata per la realizzazione dell'impianto per il trattamento dei rifiuti in tale tipologia di accordo pubblico- privato solo se almeno uno dei soggetti coinvolti nell'operazione possa essere qualificato come organismo di diritto pubblico o, in mancanza dei relativi requisiti, quale società a partecipazione mista, costituita allo specifico fine di gestire una operazione di partenariato pubblico (ex art. 4, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 174/2016, che espressamente richiama tale tipologia di operazione). Si deve a tale proposito ricordare che nel Codice degli appalti (d.lgs n. 50 del 2016, vigente all'epoca dei fatti) il partenariato pubblico-privato era regolato dagli artt. 180 e 181 che prevedevano una serie di diverse modulazioni contrattuali in rapporto ad una concessione di servizi, con rischio economico a carico del privato che si assume i costi e si ripaga con i profitti della gestione del servizio una volta realizzata l'opera commissionata. E soprattutto va ricordato che l'art. 181 cit. stabilisce che l'operatore economico privato deve essere selezionato con procedura ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo. Conseguentemente, l'applicazione della disciplina del Codice dei contratti pubblici, assume rilevanza anche ai fini della individuazione dell'atto contrario, oggetto del mercimonio, richiesto ai fini dell'integrazione del reato di corruzione di cui all'art. 319 cod. pen., che potrebbe essere individuato solo se il rapporto contrattuale sottostante all'accordo corruttivo rientri nel novero dei contratti soggetti alla procedura di evidenza pubblica per la selezione del contraente. Deve, infatti, rammentarsi che per giurisprudenza costante in tema di reati contro la pubblica amministrazione, l'accettazione da parte del pubblico agente di una indebita remunerazione per l'esercizio di un potere discrezionale non implica necessariamente l'integrazione del delitto di corruzione propria, dovendosi accertare che egli, violando le regole che disciplinano l'esercizio del potere, abbia pregiudizialmente inteso realizzare l'interesse del privato corruttore, sicché, qualora l'atto compiuto abbia comunque perseguito l'interesse pubblico tipizzato dalla norma attributiva del potere, e non sia stato violato alcun dovere specifico, è configurabile il delitto di corruzione per l'esercizio della funzione. (Sez. 6 n. 44142 del 24/05/2023, Di Guardo, Rv. 285366). 4. Passando all'ultimo motivo di ricorso, deve essere rilevata la fondatezza della dedotta questione della qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio invocata dal ricorrente in luogo di quella di pubblico ufficiale con riferimento alla posizione di CE TO. Si deve, infatti, evidenziare che ove dovesse risultare accertata la violazione della normativa della procedura di evidenza pubblica, in forza della collocazione della consumazione dell'accordo corruttivo prima della trasformazione della società S.C.R. da organismo pubblico in società a partecipazione pubblica di minoranza, o, in alternativa, in dipendenza delle altre condizioni richieste dall'art. 4, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 174/2016, il reato di cui all'art. 319 cod. pen. andrebbe comunque riqualificato attraverso l'attribuzione della qualità di incaricato di pubblico servizio, con la conseguente riduzione di pena prevista dall'art. 320, comma secondo, cod. pen. Va rammentato che, secondo la consolidata giurisprudenza, nell'ambito dell'attività definita pubblica sulla base del parametro oggettivo sopra indicato, la pubblica funzione si distingue dal pubblico servizio per la presenza (nell'una) o la mancanza (nell'altro) dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'art. 357 predetto (Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998 Citaristi, cit.). La qualifica di pubblico ufficiale deve essere, invero, riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione oppure esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati, mentre sono incaricati di pubblico servizio, a tenore dell'art. 358 cod. pen., coloro i quali, pure agendo nell'ambito di attività disciplinata nelle forme della pubblica funzione, mancano dei poteri tipici di questa, purché non svolgano s lici mansioni di ordine, nè prestino opera meramente materiale (Sez. U, n. 7958 del 27/03/1992, Delogu, Rv. 191171). Pertanto, non vi è dubbio che l'attività svolta, da CE quale presidente del consiglio di amministrazione della S.R.C., concorreva soltanto alle scelte da questo assunte, ma non certamente alla formazione o alla manifestazione della volontà della P.A., ossia dello Stato o delle strutture pubbliche preposte all'assolvimento della funzione da essi gestite nell'ambito del settore specifico della tutela dell'ambiente, in cui si inserisce la materia del trattamento dei rifiuti urbani. Né tanto meno può affermarsi che detta società disponesse di poteri autoritativi o certificativi e che di tali poteri si sia avvalso il ricorrente nella sua istituzionale attività. Non ricorrendo tali condizioni, pertanto, deve escludersi che NA rivestisse la qualifica di "pubblico ufficiale", così come, invece, è stato ritenuto dai giudici di merito. Deve, quindi, ritenersi fondato il motivo di ricorso che invoca la qualificazione della corruzione nella meno grave ipotesi delittuosa prevista dall'art. 320 cod. pen., che rileva - giova ricordarlo - ai fini della decorrenza del termine di prescrizione solo nella misura di un giorno in meno rispetto al massimo edittale previsto per il reato base, secondo la normativa vigente al tempo di commissione del reato. Va rammentato che ai fini della prescrizione si deve tener conto della diminuzione minima per le ipotesi autonome di reato che siano punite con pene commisurate ad un aumento variabile da un minimo ed un massimo rispetto alla cornice edittale di altra ipotesi di reato autonoma più grave, che è quella di un giorno, e non della diminuzione operata in concreto, in quanto ai fini della determinazione del tempo necessario per la prescrizione del reato si ha riguardo al massimo della pena edittale stabilita dalla legge (ex art. 157 comma 1, cod. pen.). 5. Tutte le altre censure articolate nel terzo motivo (riportate al paragrafo 2.3. del ritenuto in fatto) devono ritenersi inammissibili, perché investono la valutazione del compendio probatorio, in particolare l'attendibilità delle dichiarazioni rese da LA e dei relativi riscontri estrinseci, senza fare emergere alcun obiettivo travisamento dei dati probatori utilizzati per la decisione. Per le considerazioni operate dalla Corte di appello in merito ai riscontri dell'attendibilità della ricostruzione della vicenda operata da LA, neppure assume rilevanza il fatto che la lettera di intenti non sia stata firmata da NA ma da TE SS Olivetti, in qualità di amministratore unico della AG Energia S.r.l., essendo evidentemente rilevante solo la partecipazione all'accordo 1 1 corruttivo sottostante a tale sottoscrizione, che, in ipotesi, potrebbe essere intervenuto anche dopo tale atto, quale corruzione susseguente. Va ricordato che, secondo l'incontrastata giurisprudenza di legittimità, esula dai poteri della Corte di cassazione quello di una "rilettura" degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali. 6. Alla luce delle precedenti considerazioni, si rende pertanto necessario l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano affinché, in applicazione dei principii di diritto sopra enunciati, proceda a nuovo esame sui punti e sui profili critici segnalati, colmando - nella piena autonomia dei relativi apprezzamenti di merito - le rilevate lacune della motivazione.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Milano. Così deciso in Roma il 7 maggio 2024 Il C 5i iere estensore Il Pre idente
udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Amoroso;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Giuseppe Riccardi, che ha concluso per l'annullamento limitatamente alla mancata qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio con rinvio per nuovo esame sul punto;
lette le conclusioni scritte dell'avv. Roberto Rognoni, difensore di ON NA, che insiste nell'accoglimento dei motivi di ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza emessa in data 21 ottobre 2021 dal Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Milano, con la quale il ricorrente è stato condannato alla pena di anni due e mesi otto di reclusione per il reato di cui Penale Sent. Sez. 6 Num. 22282 Anno 2024 Presidente: FIDELBO GIORGIO Relatore: AMOROSO RICCARDO Data Udienza: 07/05/2024 all'art.319 cod. pen., perchè nella qualità di legale rappresentante e amministratore della società "AG Green Power Lemnuria" S.r.l., corrompeva TO CE, presidente del consiglio di amministrazione della società a partecipazione pubblica S.C.R. — società compostaggio e riciclo - S.r.l., per il compimento di atti contrari ai doveri di ufficio, in relazione alla sua designazione quale parte privata di una operazione di partenariato pubblico privato con la predetta società a partecipazione pubblica per la realizzazione di un impianto per il trattamento dei rifiuti del Comune di Marcallo con Casone del valore di circa 10 milioni di euro, in cambio della promessa di una somma di euro 100 mila da pagare con la intermediazione dell'incarico di progettazione affidato in data 27 aprile 2016 dalla citata società "AG Green Power Lemnuria" S.r.l. allo studio professionale di LA attraverso la corresponsione di una somma di euro 147.500, comprensiva per la differenza del compenso dovuto al predetto professionista (in Milano, il 3 dicembre 2018). La ricostruzione del fatto è basata sulle dichiarazioni auto ed etero- accusatorie di BE LA, cittadino segretario di Forza Italia del Comune di Gallarate e già consigliere di amministrazione della società in house ACCAM S.p.a., il quale ha definito la propria posizione con sentenza di patteggiamento e riconoscimento della circostanza attenuante della collaborazione, nel contesto di una più complessa indagine che investe anche ulteriori fatti di corruzione. 2. Tramite il proprio difensore di fiducia, ON NA ha proposto ricorso per cassazione, deducendo i motivi di seguito sintetizzati. 2.1. Violazione di legge ex art. 606, lett. b), cod. proc. pen., con riferimento alla qualifica di pubblico ufficiale in capo a CE (il presunto corrotto) e alla natura di organismo pubblico della società S.C.R., di cui il predetto era presidente, necessario presupposto per la configurabilità del reato di corruzione. Si osserva che la Corte di appello non ha tenuto conto che dal maggio 2017 la società S.C.R. risultava composta al 98 % da capitale privato, e solo per la quota del 3% da due Comuni (Arluno e Santo Stefano Ticino). Pertanto, alla data di consumazione del reato indicata al dicembre del 2018, la società in parola non aveva le caratteristiche di cui al d.lgs 19 agosto 2016, n. 175 (T.U. in materia di società a partecipazione pubblica e società in house), essendo irrilevante l'oggetto sociale, trattandosi di attività di raccolta e compostaggio di rifiuti, gestibile anche da parte dei privati, e quindi neppure aveva l'obbligo di ricorrere a gare pubbliche, né il CE poteva essere considerato pubblico ufficiale. Inoltre, si rappresenta che CE non aveva i poteri deliberativi tipici della pubblica funzione, spettanti agli organi collegiali (consiglio di , '67 amministrazione e assemblea), e che la lettera di intenti del 25 novembre 2015 tra le società AG Energia S.r.l., S.C.R. S.r.l. ed il fondo americano di investimento Serendepiti Equity LCC del Delaware, non è stata firmata da NA ma da TE SS Olivetti, in qualità di amministratore unico della AG Energia S.r.l. Si censura, poi, l'anticipazione del reato al 2016, in contrasto con il capo di imputazione e con le dichiarazioni di LA che fanno riferimento al dicembre 2018 per la definizione dell'accordo corruttivo con la partecipazione di NA. 2.2. Vizio della motivazione sulla qualificazione dell'operazione economica in corso quale rapporto di partenariato pubblico e privato (PPP). Si obietta che dalla documentazione raccolta dalla Guardia di Finanza di ST AR emerge che è stata la società S.C.R. a cercare con criteri privatistici un altro operatore economico in grado di dare seguito alla concessione del Comune di Marcallo con Casone e all'autorizzazione della Città Metropolitana di Milano, per la realizzazione dell'impianto di produzione di biometano, essendo la società "AG Green Power Lemuria" S.r.l. dotata delle capacità tecniche progettuali necessarie per realizzare l'opera con un vantaggio economico per la S.C.R., che, infatti, non si è neppure costituita parte civile. Secondo il ricorrente, non è corretta la qualificazione del rapporto contrattuale come partenariato pubblico privato trattandosi di una normale contrattazione tra privati, mancando l'asseverazione del piano finanziario e le garanzie fideiussorie che connotano tale tipo di rapporto pubblicistico. 2.3. Vizio di motivazione ex art. 606, lett. e) cod. proc. pen., per l'errata valutazione della attendibilità delle dichiarazioni rese da LA, in mancanza di riscontri della partecipazione all'accordo corruttivo di NA. Si rappresenta che essendo il LA coinvolto in altre vicende criminose la sua collaborazione è stata condizionata dalla finalità di ottenere un trattamento sanzionatorio più favorevole, come è effettivamente avvenuto avendo patteggiato la pena. Inoltre, i necessari riscontri sono stati individuati in alcune comunicazioni via mail e whatsapp tra LA e CE, inidonee a riscontrare il ruolo di NA nella vicenda, ma semmai solo i rapporti di dare e avere tra i predetti soggetti. Si osserva, poi, che gli incontri tra CE, LA e NA nell'autunno del 2018 hanno trovato una diversa spiegazione come riferito dall'ing. EU nelle indagini difensive, ignorate dai giudici di merito oltre che nel memoriale di NA. Si obietta, inoltre, che: i) il contratto d'opera tra LA e CE era stato già pattuito prima dell'intervento di NA, subentrato negli accordi già prededefiniti;
il) che il contratto tra la società "AG" e LA prevedeva un compenso adeguato alla sua tipologia a pagamento condizionato;
iii) che l'incarico risalente al 27 aprile 2016 fu basato sull'affidamento di "AG" sui tecnici scelti da CE. In definitiva, si adduce che NA è stato utilizzato quale strumento inconsapevole degli accordi già presi tra LA e CE e che il messaggio del 31 luglio 2018, inerente alla somma di 5 mila euro, riguarda solo i predetti soggetti e non NA, considerato che tale somma non fu mai pagata dall'AG e che, in ogni caso, sarebbe inverosimile una tangente di un importo così ridotto rispetto ad un affare milionario. Per le ragioni esposte è da ritenersi carente la motivazione anche sul dolo, considerato che nessun profitto ne è derivato per NA, come dimostrano le perdite subite dalla sua società, secondo quanto riconosciuto pacificamente anche dalla stessa Corte di appello che ne ha tenuto conto ai fini della determinazione della pena. 2.4. Violazione di legge e vizio di motivazione ex art. 606, lett. e) cod. proc. pen., in merito alla qualifica di pubblico ufficiale anziché quella di incaricato di pubblico servizio, per avere la Corte di appello richiamato precedenti giurisprudenziali fuorvianti relativi a casi diversi, non avendo considerato l'assenza di poteri certificativi, deliberativi e autorizzativi in capo al CE, quale presidente del consiglio di amministrazione della S.C.R. Si chiede, pertanto, l'annullamento con rinvio per nuova determinazione della pena per effetto della mancata applicazione della riduzione di pena prevista dal secondo comma dell'art.320 cod.pen. 3. Si deve dare atto che il ricorso è stato trattato senza l'intervento delle parti, ai sensi dell'art. 23, commi 8 e 9, dl. 28 ottobre 2020, n. 137, come prorogato dall'art. 94 del d.lgs. n. 150 del 2022, modificato dall'art. 17 del d.l. 22 giugno 2023, n. 75. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è parzialmente fondato, limitatamente ai profili dedotti con il primo, il secondo ed il quarto motivo, per le ragioni di seguito esposte. Va innanzitutto osservato che tenuto conto anche della genericità del capo di imputazione, che fa riferimento alla data del dicembre del 2018, assume rilevanza decisiva l'accertamento della corretta collocazione temporale dell'accordo corruttivo intercorso tra CE, quale soggetto pubblico corrotto e NA, quale privato corruttore, in relazione alla questione fondamentale della g definizione della natura giuridica della società SCR - società compostaggio e riciclo - S.r.l., quale organismo di diritto pubblico. Le ulteriori questioni della qualificazione come partenariato pubblico privato (PPP) del rapporto contrattuale tra le società coinvolte nella operazione economico-finanziaria ideata per la realizzazione di un impianto di produzione di biometano per la trasformazione dei rifiuti urbani non pericolosi nel Comune di Mercallo con Casone, e della veste di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio attribuita al CE, sono pregiudicate da tale prioritaria essenziale verifica. Infatti, la qualificazione come organismo di diritto pubblico della società S.C.R. costituisce, da un lato, la prima condizione per l'applicazione della disciplina dei contratti pubblici contenuta nel c.d. Codice degli appalti (d.lgs. n. 50 del 2016, vigente all'epoca dei fatti), e dall'altro lato, assume rilevanza - seppure in modo non determinante - anche sulla qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio necessaria per la configurabilità del reato di corruzione. La Corte di appello nell'affrontare tale preliminare questione muove dall'errata assimilazione della nozione di organismo di diritto pubblico con quella di società a partecipazione pubblica, avendo ritenuto irrilevante la trasformazione che la S.C.R. - di cui CE era presidente del c.d.a - ha subito nel corso del tempo, essendo passata da una partecipazione pubblica maggioritaria del 99% alla data del mese di aprile del 2017, ad una partecipazione pubblica di minoranza del 2%, nel periodo successivo. Al contrario deve essere chiarito che non tutte le società a partecipazione pubblica rientrano nella nozione di organismo di diritto pubblico, richiesta per l'applicazione della disciplina dei contratti pubblici, e che la veste di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio può certamente essere ravvisata anche in una società a partecipazione pubblica che non rientri tra gli organismi di diritto pubblico. L'art. 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 richiede infatti ai fini di detta qualificazione la presenza dei seguenti requisiti: a) la personalità giuridica;
b) l'istituzione dell'ente per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
c) il finanziamento della attività in modo maggioritario da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico, oppure la sottoposizione della gestione al controllo di questi ultimi o la designazione da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico di più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La recente riforma della disciplina dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 non ha innovato i requisiti di qualificazione dell'organismo di diritto pubblico, avendo riprodotto la stessa disposizione all'art.1 dell'allegato 1.1 del citato d.lgs. n. 36/2023. Le società a partecipazione pubblica sono, invece, regolate dalla d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 - Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica — che contiene anche le definizioni delle nozioni di "società in house", di "società a controllo pubblico", e delle nozioni di "servizi di interesse generale" e di "servizi di interesse economico generale" La qualifica di organismo di diritto pubblico assume rilievo essenziale ai fini della applicazione della disciplina dei contratti pubblici e richiede degli ulteriori requisiti rispetto alla qualifica di società a partecipazione pubblica, che invece può essere sufficiente ai fini della qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, pur in difetto di tutti i requisiti necessari per essere considerata organismo di diritto pubblico. Si deve ribadire al riguardo che la qualificazione soggettiva dell'agente come pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio prescinde dalla nozione soggettiva creata per delimitare l'ambito di applicazione della disciplina dei contratti pubblici per la presenza degli indici di pubblicità dell'ente che sono stati normativamente previsti dal c.d. Codice degli appalti con riferimento alla definizione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica (vedi art. 3, digs. 18 aprile 2016, n.50). Nella nozione di servizio pubblico delineata dall'art. 358 cod. pen. assume rilevanza più che la connotazione soggettiva pubblica dell'ente, quella oggettiva della natura dell'attività svolta, con la conseguenza che la qualità di servizio pubblico viene ad essere correlata a due requisiti essenziali, quello teleologico della finalità di interesse generale dell'attività svolta, e quello normativo, della previsione di una disciplina di carattere imperativo che, in ragione della rilevanza di interesse generale dell'attività svolta, ne disciplini le modalità di svolgimento con stringenti limiti all'autonomia privata allo scopo di salvaguardare il prevalente interesse generale rispetto a quello privato (vedi, Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998 Citaristi, Rv. 211190; Sez. 6, n. 44667 del 08/10/2019, Cristini, Rv. 278191). In altri termini ed esemplificando, la nozione di organismo pubblico è indispensabile per l'applicazione della disciplina dei contratti pubblici, mentre non lo è per la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. L'amministratore di una società a partecipazione pubblica può certamente anche assumere la qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio se la società non abbia una partecipazione pubblica di maggioranza, purché sussista il carattere pubblico del servizio svolto dalla società, atteso che per espressa condizione di legge (art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016) le partecipazione pubbliche anche minoritarie nelle società sono ammesse esclusivamente per lo svolgimento delle attività che presuppongono in linea generale la prestazione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi, o anche la progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016, o la realizzazione e gestione di un'opera pubblica attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'articolo 17, commi 1 e 2, del citato d.lgs. 174/2016, che richiamano le procedure di evidenza pubblica del c.d. codice degli appalti. 2. La nozione di organismo di diritto pubblico assume, invece, rilevanza decisiva quando si tratti di valutare l'osservanza delle disposizioni di legge che attengono alla scelta dei contraenti da parte della pubblica amministrazione, come nel caso di specie. Risulta prioritaria, perciò, la verifica della sussistenza dei requisiti richiesti dal codice degli appalti pubblici (di cui all'art. 3 del cit. d.lgs. n.50/2016, in vigore all'epoca dei fatti, e comunque rimasto immutato anche dopo la recente riforma del codice degli appalti), ai fini della individuazione della natura giuridica che la società S.C.R. aveva al momento dell'accordo corruttivo, influendo sulla qualificazione giuridica del reato come corruzione propria (ex art. 319 cod. pen.) o impropria (ex art. 318 cod. pen.), o addirittura per escludere la stessa rilevanza penale di tale accordo come corruzione di una parte pubblica, ove risulti carente anche la natura di pubblico servizio dell'attività svolta, residuando l'ipotesi di corruzione tra privati di cui all'art.2635 cod. civ. Nell'ipotesi in cui l'accordo corruttivo fosse, infatti, intervenuto nell'anno 2018, come dedotto dalla difesa, quando la società SCR aveva una partecipazione pubblica di minoranza, non trovando applicazione la disciplina dell'aggiudicazione mediante procedura ad evidenza pubblica, non trattandosi di organismo di diritto pubblico, ne risulterebbe pregiudicata la stessa configurabilità del reato di corruzione in assenza di una parte pubblica corrotta, ove la società non fosse neppure inquadrabile nella nozione di società mista di cui all'art. 4, comma 2, lett. c), del d.lgs. 174/2016 per la gestione di un opera pubblica attraverso un contratto di partenariato pubblico privato, o in quella di una società a partecipazione pubblica di minoranza per la gestione di un servizio di pubblico interesse ai sensi del comma 2, lett. a) del cit. art. 4. Si deve al riguardo richiamare la disposizione di cui al comma 6 dell'art. 17 del citato d.lgs. n. 174/2016 che testualmente prevede che « Alle società di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;
c) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo ». 3. Il complesso quadro normativo, che investe anche la qualificazione dell'operazione economica-finanziaria sottostante all'accordo corruttivo come contratto di partenariato pubblico privato, impone di individuare con precisione l'epoca temporale dell'accordo intercorso tra NA e CE, atteso che da tale profilo fattuale discendono importanti conseguenze sia sotto il profilo della qualificazione del reato che sotto il profilo della verifica della decorrenza del termine di prescrizione del reato. La superficiale valutazione di tale aspetto temporale comporta la necessità di operare un annullamento con rinvio per chiarire se al momento dell'accordo corruttivo la S.C.R. avesse natura di organismo di diritto pubblico, essendo in tal caso irrilevante la successiva trasformazione di detta società, essendosi il reato già consumato prima di tale rimodulazione organizzativa dell'ente (vedi, Sez. U. n. 15208 del 25/02/2010, Mills, Rv. 246583, in tema di consumazione del reato nel caso di promessa non seguita da una dazione). Nel caso, in cui, l'accordo corruttivo dovesse ritenersi perfezionato dopo tale trasformazione dell'ente SCR, deve essere verificata la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 4, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 174/2016, che richiamano le disposizioni del c.d. Codice degli appalti (d.lgs n. 50 del 2016) per la selezione dell'imprenditore privato nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica, pur in difetto dei requisiti richiesti per la qualificazione come organismo di diritto pubblico, allorché si tratti di società costituita per la realizzazione di un'opera di interesse pubblico attraverso un contratto di partenariato pubblico privato. La qualificazione del rapporto contrattuale, sottostante all'accordo corruttivo, come partenariato pubblico e privato, impone una verifica del rapporto o r2—» esistente tra il Comune interessato di Marcallo con Casone e la società S.C.R. S.r.l. con riferimento non solo al tempo in cui è stata sottoscritta la lettera di intenti in data 25 novembre 2015, ma soprattutto con riferimento al momento in cui si sarebbe perfezionato l'accordo corruttivo. Non è, infatti, stato chiarito se la concessione conferita dal Comune alla società S.C.R. S.r.l. abbia avuto ad oggetto oltre al trattamento dei rifiuti urbani non pericolosi, anche la realizzazione dell'impianto per la trasformazione dei rifiuti in biometano e, soprattutto, se tale rapporto di concessione abbia subito delle modifiche a seguito della trasformazione della citata società S.C.R. con la dismissione delle quote di controllo della società da parte degli enti pubblici locali. Per la qualificazione del rapporto come contratto di partenariato pubblico è, infatti, essenziale che sia individuata innanzitutto la parte pubblica del rapporto, non potendosi configurare una tale tipologia di contratto ove tutte le società interessate agiscano al di fuori di un controllo pubblico. Pertanto, anche sotto tale profilo, assume rilievo decisivo la verifica del momento in cui si è perfezionato l'accordo corruttivo, potendosi evidentemente ricondurre l'operazione finanziaria-economica ideata per la realizzazione dell'impianto per il trattamento dei rifiuti in tale tipologia di accordo pubblico- privato solo se almeno uno dei soggetti coinvolti nell'operazione possa essere qualificato come organismo di diritto pubblico o, in mancanza dei relativi requisiti, quale società a partecipazione mista, costituita allo specifico fine di gestire una operazione di partenariato pubblico (ex art. 4, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 174/2016, che espressamente richiama tale tipologia di operazione). Si deve a tale proposito ricordare che nel Codice degli appalti (d.lgs n. 50 del 2016, vigente all'epoca dei fatti) il partenariato pubblico-privato era regolato dagli artt. 180 e 181 che prevedevano una serie di diverse modulazioni contrattuali in rapporto ad una concessione di servizi, con rischio economico a carico del privato che si assume i costi e si ripaga con i profitti della gestione del servizio una volta realizzata l'opera commissionata. E soprattutto va ricordato che l'art. 181 cit. stabilisce che l'operatore economico privato deve essere selezionato con procedura ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo. Conseguentemente, l'applicazione della disciplina del Codice dei contratti pubblici, assume rilevanza anche ai fini della individuazione dell'atto contrario, oggetto del mercimonio, richiesto ai fini dell'integrazione del reato di corruzione di cui all'art. 319 cod. pen., che potrebbe essere individuato solo se il rapporto contrattuale sottostante all'accordo corruttivo rientri nel novero dei contratti soggetti alla procedura di evidenza pubblica per la selezione del contraente. Deve, infatti, rammentarsi che per giurisprudenza costante in tema di reati contro la pubblica amministrazione, l'accettazione da parte del pubblico agente di una indebita remunerazione per l'esercizio di un potere discrezionale non implica necessariamente l'integrazione del delitto di corruzione propria, dovendosi accertare che egli, violando le regole che disciplinano l'esercizio del potere, abbia pregiudizialmente inteso realizzare l'interesse del privato corruttore, sicché, qualora l'atto compiuto abbia comunque perseguito l'interesse pubblico tipizzato dalla norma attributiva del potere, e non sia stato violato alcun dovere specifico, è configurabile il delitto di corruzione per l'esercizio della funzione. (Sez. 6 n. 44142 del 24/05/2023, Di Guardo, Rv. 285366). 4. Passando all'ultimo motivo di ricorso, deve essere rilevata la fondatezza della dedotta questione della qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio invocata dal ricorrente in luogo di quella di pubblico ufficiale con riferimento alla posizione di CE TO. Si deve, infatti, evidenziare che ove dovesse risultare accertata la violazione della normativa della procedura di evidenza pubblica, in forza della collocazione della consumazione dell'accordo corruttivo prima della trasformazione della società S.C.R. da organismo pubblico in società a partecipazione pubblica di minoranza, o, in alternativa, in dipendenza delle altre condizioni richieste dall'art. 4, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 174/2016, il reato di cui all'art. 319 cod. pen. andrebbe comunque riqualificato attraverso l'attribuzione della qualità di incaricato di pubblico servizio, con la conseguente riduzione di pena prevista dall'art. 320, comma secondo, cod. pen. Va rammentato che, secondo la consolidata giurisprudenza, nell'ambito dell'attività definita pubblica sulla base del parametro oggettivo sopra indicato, la pubblica funzione si distingue dal pubblico servizio per la presenza (nell'una) o la mancanza (nell'altro) dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'art. 357 predetto (Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998 Citaristi, cit.). La qualifica di pubblico ufficiale deve essere, invero, riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione oppure esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati, mentre sono incaricati di pubblico servizio, a tenore dell'art. 358 cod. pen., coloro i quali, pure agendo nell'ambito di attività disciplinata nelle forme della pubblica funzione, mancano dei poteri tipici di questa, purché non svolgano s lici mansioni di ordine, nè prestino opera meramente materiale (Sez. U, n. 7958 del 27/03/1992, Delogu, Rv. 191171). Pertanto, non vi è dubbio che l'attività svolta, da CE quale presidente del consiglio di amministrazione della S.R.C., concorreva soltanto alle scelte da questo assunte, ma non certamente alla formazione o alla manifestazione della volontà della P.A., ossia dello Stato o delle strutture pubbliche preposte all'assolvimento della funzione da essi gestite nell'ambito del settore specifico della tutela dell'ambiente, in cui si inserisce la materia del trattamento dei rifiuti urbani. Né tanto meno può affermarsi che detta società disponesse di poteri autoritativi o certificativi e che di tali poteri si sia avvalso il ricorrente nella sua istituzionale attività. Non ricorrendo tali condizioni, pertanto, deve escludersi che NA rivestisse la qualifica di "pubblico ufficiale", così come, invece, è stato ritenuto dai giudici di merito. Deve, quindi, ritenersi fondato il motivo di ricorso che invoca la qualificazione della corruzione nella meno grave ipotesi delittuosa prevista dall'art. 320 cod. pen., che rileva - giova ricordarlo - ai fini della decorrenza del termine di prescrizione solo nella misura di un giorno in meno rispetto al massimo edittale previsto per il reato base, secondo la normativa vigente al tempo di commissione del reato. Va rammentato che ai fini della prescrizione si deve tener conto della diminuzione minima per le ipotesi autonome di reato che siano punite con pene commisurate ad un aumento variabile da un minimo ed un massimo rispetto alla cornice edittale di altra ipotesi di reato autonoma più grave, che è quella di un giorno, e non della diminuzione operata in concreto, in quanto ai fini della determinazione del tempo necessario per la prescrizione del reato si ha riguardo al massimo della pena edittale stabilita dalla legge (ex art. 157 comma 1, cod. pen.). 5. Tutte le altre censure articolate nel terzo motivo (riportate al paragrafo 2.3. del ritenuto in fatto) devono ritenersi inammissibili, perché investono la valutazione del compendio probatorio, in particolare l'attendibilità delle dichiarazioni rese da LA e dei relativi riscontri estrinseci, senza fare emergere alcun obiettivo travisamento dei dati probatori utilizzati per la decisione. Per le considerazioni operate dalla Corte di appello in merito ai riscontri dell'attendibilità della ricostruzione della vicenda operata da LA, neppure assume rilevanza il fatto che la lettera di intenti non sia stata firmata da NA ma da TE SS Olivetti, in qualità di amministratore unico della AG Energia S.r.l., essendo evidentemente rilevante solo la partecipazione all'accordo 1 1 corruttivo sottostante a tale sottoscrizione, che, in ipotesi, potrebbe essere intervenuto anche dopo tale atto, quale corruzione susseguente. Va ricordato che, secondo l'incontrastata giurisprudenza di legittimità, esula dai poteri della Corte di cassazione quello di una "rilettura" degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali. 6. Alla luce delle precedenti considerazioni, si rende pertanto necessario l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano affinché, in applicazione dei principii di diritto sopra enunciati, proceda a nuovo esame sui punti e sui profili critici segnalati, colmando - nella piena autonomia dei relativi apprezzamenti di merito - le rilevate lacune della motivazione.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Milano. Così deciso in Roma il 7 maggio 2024 Il C 5i iere estensore Il Pre idente