09 184-1 7 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 15/12/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Presidente N. Dott. PIERCAMILLO DA VIGO - 3415 - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. UGO DE CRESCIENZO N. 35710/2016 Dott. GIUSEPPE COSCIONI - Consigliere - Dott. GIUSEPPE SGADARI - Consigliere - - Rel. Consigliere - Dott. SANDRA RECCHIONE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI ANCONA nei confronti di: PAGANO CESARE N. IL 22/10/1969 avverso la sentenza n. 172/2016 TRIBUNALE di ASCOLI PICENO, del 16/03/2016 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/12/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANDRA RECCHIONE Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ill. Pinell che ha concluso per е сили еве место сом жип delle жини за лиВидиоло Udit i difensor Avv. Pere Farine del Foro Udito, per la parte civile, l'Avv missa fer l'ine mur inere del del Foro dell' săquile elu ricors RITENUTO IN FATTO 1.Al AN è contestato il danneggiamento del vetro della finestra della casa circondariale dove era detenuto. Il Tribunale di Ascoli Piceno dichiarava non doversi procedere per il reato di danneggiamento aggravato poiché l'imputato, all'esito di un procedimento disciplinare, aveva già subito, per gli stessi fatti, la sanzione disciplinare della esclusione dalle attività in comune per cinque giorni;
tale sanzione doveva ritenersi sostanzialmente "penale", sicchè la sottoposizione ad un procedimento penale per lo stesso fatto in relazione al quale era stata inflitta la sanzione disciplinare doveva considerarsi effettuata in violazione del divieto del ne bis idem interpretato in coerenza con la ratio decidendi espressa in materia dalla giurisprudenza della Corte EDU.

2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione la Procura generale presso la Corte di appello di Ancona, che deduceva che la sanzione disciplinare inflitta al AN, ovvero l'esclusione dalle attività in comune, non poteva essere qualificata come sanzione di natura "penale", tenuto conto che la stessa si risolveva in una particolare modalità di restrizione carceraria applicabile all'esito dell'accertamento di un'infrazione «che non deve necessariamente risolversi in un atto criminale».

3. Con memoria depositata il 12.12.2016 la difesa del AN rilevava la gravità della sanzione deducendo la sua natura sostanzialmente "penale"; la gravità della sanzione risulterebbe confermata anche dagli argomenti contenuti della sentenza della Corte costituzionale n. 419 del 1994 e dal fatto che per infliggerla era necessario un certificato sanitario. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso è fondato.

2.Con la sentenza impugnata veniva pertanto applicato l'art. 649 cod. proc. pen. nella dimensione emergente da una interpretazione (ritenuta) conforme alla ratio decidendi che informerebbe la giurisprudenza di Strasburgo sul diritto a non essere perseguiti due volte per lo stesso fatto, previsto dall'art. 4 del prot. 7 della Convenzione. Si riteneva che l'inflizione della sanzione disciplinare del divieto di partecipare alle attività in comune impedisse l'accertamento penale per lo stesso fatto, ovvero il danneggiamento di un vetro dell'istituto penitenziario.

3. La valutazione della legittimità della scelta deve, dunque, essere effettuata attraverso il controllo dei parametri di legittimità convenzionale, come emergenti dalla giurisprudenza "consolidata" della Corte europea. La Corte costituzionale con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007 ha chiarito che la Convenzione europea dei diritti umani come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo assurge a fonte del diritto interno di rango sovralegislativo, ma subcostituzionale: giudice comune è tenuto ad interpretare la legislazione interna in modo "conforme" alla ratio decidendi del giudice convenzionale, facendo ricorso ad ogni strumento ermeneutico disponibile;
l'incidente di legittimità costituzionale è indicato come strumento residuale da utilizzare quando è impossibile la torsione interpretativa delle norme legislative (Corte cost. sentenza n. 80 del 2011). Il ruolo della "norma" convenzionale, come emerge dalla mediazione giurisprudenziale della Corte europea, è stato significativamente chiarito dalla sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale. La Consulta ha chiarito che l'obbligo dell'interpretazione adeguatrice incombe sul giudice solo in presenza di una interpretazione consolidata o di una sentenza pilota: solo un "diritto consolidato", generato dalla giurisprudenza europea, che il giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo [...] La nozione stessa di giurisprudenza consolidata trova riconoscimento nell'art. 28 della CEDU, a riprova che, anche nell'ambito di quest'ultima, si ammette che lo spessore di persuasività delle pronunce sia soggetto a sfumature di grado, fino a quando non emerga un «well-established case-law» che «normally means case- law which has been consistently applied by a Chamber», salvo il caso eccezionale su questione di principio, «particularly when the Grand Chamber has rendered it» (Corte cost. n. 49 del 2015). La Consulta ha anche indicato indici idonei ad orientare il giudice nazionale nel suo percorso di discernimento ovvero < la creatività del principio affermato, rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea;
gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce della Corte di Strasburgo;
la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni;
la circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non ha ricevuto l'avallo della DE Camera;
il dubbio che, nel caso di specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i tratti peculiari dell'ordinamento giuridico nazionale, estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco confacenti al caso italiano. Quando tutti, o alcuni di questi indizi si manifestano, secondo un 3 giudizio che non può prescindere dalle peculiarità di ogni singola vicenda, non vi è alcuna ragione che obblighi il giudice comune a condividere la linea interpretativa adottata dalla Corte EDU per decidere una peculiare controversia, sempre che non si tratti di una "sentenza pilota" in senso stretto» (Corte cost. n. 49 del 2015). Dunque: non ogni sentenza della Corte Edu genera l'obbligo di interpretazione adeguatrice, ma solo quelle che siano espressione di un diritto consolidato, che offra una ratio decidendi del diritto scrutinato non frutto di una elaborazione episodica, ma di un percorso interpretativo sedimentato e condiviso, se non addirittura avvallato dall'intervento di una pronuncia di DE camera.

4.In materia di ne bis in idem il diritto convenzionale ha subito notevoli fibrillazioni ed ha visto susseguirsi diverse pronunce, non sempre conformi, che hanno progressivamente affinato l'interpretazione in materia e che hanno trovato l'ultima espressione nella sentenza della DE camera della Corte Edu pronunciata nel caso A e B c. EG (sentenza del 15 novembre 2016). Tale pronuncia segna un approdo interpretativo che può ritenersi "consolidato", in quanto rappresenta la più aggiornata evoluzione giurisprudenziale in materia di ne bis in idem che supera, in modo consapevole e motivato, i precedenti arresti (tra gli altri quelli raggiunti nelle sentenze DE NS v. Italia, Corte Edu, 2 sezione, 4 marzo 2014 e OL v. RU (Corte Edu DE camera, 10 febbraio 2009), fornendo una ricostruzione completa della giurisprudenza ed offrendo una soluzione attenta alle scelte effettuate dai paesi aderenti alla Convenzione, per lo più orientate a legittimare il doppio binario sanzionatorio. Non si ritiene, inoltre, che l'opinione dissenziente a firma del giudice Pinto De Albuquerque infici l'efficacia della pronuncia;
per quanto articolata si tratta di una opinione che si risolve in una difesa delle posizioni espresse nella sentenza OL v. RU, e nella denuncia della vaghezza del criterio dello "stretto legame materiale e temporale" che non incide sulla tenuta argomentativa della sentenza criticata. La DE camera effettua infatti una analisi accurata dei precedenti difformi, che vengono superati attraverso un innovativo bilanciamento tra la tutela del diritto del singolo a non essere perseguito più volte per la stessa condotta e la protezione dell'interesse collettivo a perseguire il raggiungimento di diverse "finalità sociali la cui identificazione è sollecitata dalla plurioffensività della. In conclusione: si ritiene cioè che l'interpretazione del ne bis idem offerta dalla Corte Edu nella pronuncia A e B v. EG abbia le caratteristiche per essere 4 qualificata come giurisprudenza "consolidata" idonea a generare in capo al giudice comune l'onere di interpretazione conforme.

4.Nella pronuncia A e B. c. EG la Corte europea ha ribadito che la sanzione, per essere qualificata penale, deve rispettare i "criteri di Engels" ed essere valutata sulla base della sua qualifica e gravità, nonché della "natura" dell'infrazione; si tratta di una valutazione che può ritenersi stabilizzata e che risulta condivisa anche dalla Corte di giustizia dell'unione europea (nella sentenza Aklagaren v. Fransson, DE sezione, 26 febbraio 2013). Nella sentenza A e B c. EG la Corte ha anche chiarito che duplicazione delle procedure è compatibile con la Convenzione se emerge uno "stretto legame materiale e temporale" tra le stesse. Nella lettura offerta dalla Corte di Strasburgo il legame, sotto il profilo materiale, può essere riconosciuto se: sono identificabili "finalità sociali differenti" idonee a giustificare l'esistenza di procedure distinte, ma di fatto "complementari", finalizzate all' irrogazione di sanzioni sostanzialmente penali per un idem factum;
la sanzione, nella dimensione integrata nascente dalla coniugazione degli esiti punitivi delle diverse procedure è prevedibile e proporzionata al complessivo disvalore del fatto;
esistono adeguate interazioni tra le procedure, che garantiscano la presa in carico da parte del procedimento che si conclude per ultimo dei risultati sanzionatori della prima procedura al fine di assicurare un risultato sanzionatorio integrato che sia proporzionato e prevedibile. Secondo la Corte di Strasburgo è pertanto possibile avviare e concludere, anche in successione e non solo simultaneamente (come chiarisce la Corte di Strasburgo al § 126 della sentenza A e B c. EG), procedure che mirino alla inflizione di una "sanzione penale integrata", nascente dalla congiunzione dei risultati sanzionatori di procedure "complementari", purché la pluralità dei giudizi sia giustificata dal perseguimento di "finalità sociali" differenti, ed il risultato sanzionatorio complessivo sia prevedibile ed in concreto proporzionato. Quest'ultimo obiettivo è ottenibile attraverso la interazione della procedure e la valorizzazione dello stretto legame temporale e materiale tra le stesse. Quindi può affermarsi che: il diritto a non essere perseguiti due volte per il medesimo fatto in presenza di diversi procedimenti penali ed amministrativi, che conducono alla irrogazione di sanzioni sostanzialmente "penali" non è violato se le due procedure risultano dirette al soddisfacimento di finalità sociali differenti generano un risultato sanzionatorio definito da misuree integrato, ம complementari che si presenti, nel complesso, proporzionale al disvalore dal fatto e prevedibile.

5. Nel caso di specie deve essere verificato anzitutto se la sanzione disciplinare inflitta possa essere qualificata come penale in senso sostanziale e, secondariamente, se esista un legame materiale e temporale tra le due procedure (disciplinare e penale) che consenta di ritenere che le stesse si atteggino come complementari, piuttosto che come meramente reiterative. Infine, deve essere valutata la prevedibilità della sanzione integrata e la sua complessiva proporzionalità all'infrazione accertata.

5.1.Quanto alla natura della sanzione disciplinare inflitta, ovvero dell'isolamento diurno per cinque giorni: si tratta di una punizione di significativa gravità, in quanto rende la detenzione particolarmente afflittiva, al punto che per applicare la sanzione è necessaria una autorizzazione del medico. Tale sanzione non è qualificata formalmente come "penale", tuttavia il grado di afflittività della stessa, tenuto conto della severità della restrizione e della sua durata ne consente l'equiparazione alla sanzione formalmente penale, nel rispetto dei "principi di Engels", ovvero dei parametri indicati dalla Corte di Strasburgo per la valutazione della natura "penale" della reazione sanzionatoria al comportamento deviante. Si precisa che tale valutazione non può essere generalizzata ed estesa a tutte le sanzioni disciplinari dovendosi valutare, caso per caso, se le stesse abbiano caratteristiche tali da potere essere considerate sostanzialmente "penali", tenuto conto dei parametri indicati dalla Corte europea.

5.2. Il collegio ritiene inoltre che vi sia uno stretto legame "materiale" tra le due procedure visto che: a) le finalità della sanzione penale e di quella disciplinare sono differenti, avendo la prima sia una funzione generalpreventiva volta alla dissuasione dalla commissione di condotte analoghe, che una finalità specialpreventiva, rivolta alla specifica rieducazione del deviante;
la seconda svolgendo, invece, la più limitata funzione di presidiare l'ordine interno all'istituto penitenziario;
b) la plurioffensività della condotta di danneggiamento è prevedibile ab initio essendo previsto dall'art. 32 dell'Ordinamento penitenziario che il detenuto sia posto a conoscenza delle norme che disciplinano i suo diritti e doveri oltre che la disciplina ed il trattamento;
ed essendo, d'altro canto, pacificamente riconosciuta la prevedibilità della reazione, strettamente penale, alla condotta deviante contestata;
c) i due procedimenti presentano adeguate interazioni, dato che il Consiglio di disciplina dell'istituto penitenziario può sospendere il giudizio in ragione della complessità dell'accertamento dei fatti ed all'esiguità degli strumenti istruttori disponibili (art. 79 Reg. esec. Ord. Pen.). Si ritiene pertanto che il procedimento che presidia il mantenimento della disciplina all'interno degli Istituti penitenziari e quello penale possano, in astratto, essere orientati ad infliggere "una sanzione penale integrata" basata sull'accertamento dello stesso fatto;
sanzione che non contrasta con il diritto a non esser perseguiti due volte come interpretato alla luce del diritto convenzionale consolidato. Tale astratta compatibilità che, in parte sostanzia il legame "materiale" tra le procedure richiesto dalla giurisprudenza convenzionale, non garantisce che, in concreto, le due procedure si integrino senza violare il diritto a non essere perseguiti due volte, essendo comunque necessaria la verifica dello stretto legame "temporale" tra le procedure, oltre che dell'ulteriore profilo (materiale) della proporzionalità complessiva della sanzione inflitta.

5.3. Nel caso di specie, i due procedimenti (penale e disciplinare) sono temporalmente contigui, il che consente di ritenere esaudita la richiesta di verifica dello stretto «legame temporale» proveniente dalla Corte europea ai fini della valutazione di legittimità convenzionale del doppio binario sanzionatorio. Il procedimento penale a carico del AN è, infatti, in corso, mentre quello disciplinare si è concluso il 23 dicembre 2014, contestualmente con l'avvio di quello penale. Allo stato, pertanto, pur non essendo valutabile il profilo della proporzionalità complessiva della sanzione, non si rinviene alcuna violazione dell'art. 649 cod. proc. pen., anche nella dimensione emergente dalla interpretazione assegnabile alla norma alla luce del diritto convenzionale.

5.4.La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Ancona, che procederà alla celebrazione del giudizio di appello ai sensi dell'art. 569 comma 4 cod. proc. pen. Qualora, all'esito del giudizio, venisse accertata la responsabilità dell'imputato, il giudice di merito, nel definire la pena, dovrà tenere conto della sanzione disciplinare già irrogata, con l'obiettivo di completare il "compendio sanzionatorio integrato", generato dalle due procedure, definendo una sanzione complessivamente proporzionata al disvalore del fatto polioffensivo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di appello di Ancona. Così deciso in Roma, il giorno 15 dicembre 2016 Il Presidente DEPOSITATO IN CANCELLERIA L'estensore SECONDA SEZIONE PENALE DR Recchione LO IG 24 FEB. 2017 IL CANCEL E R P Claudia Rianelli U E T S R O O N I E C