Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIDUCCIA Gaetano - Presidente -
Dott. PREDEN Roberto - Consigliere -
Dott. DI NANNI LU CO - rel. Consigliere -
Dott. MAZZA Fabio - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AS NI e per essa gli eredi AS FR NT, AS VA, AS UI, elettivamente domiciliati in ROMA VLE DELLE MILIZIE 106, presso lo studio dell'avvocato GAGLIANO EUGENIO, difesi dagli avvocati DE BARTOLO MARIO, SCATTARELLI GAETANO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
SO HE, elettivamente domiciliato in ROMA PLE CLODIO 12, presso lo studio dell'avvocato AGOSTA GIUSEPPE, che la difende unitamente all'avvocato CAVALLO GIUSEPPE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 425/98 della Corte d'Appello di BARI, terza sezione civile emessa l'14/1998, depositata il 20/04/98; rg. 579/1995;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/10/03 dal Consigliere Dott. LU CO DI NANNI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Cassa di risparmio di Puglia, creditrice di PE e CO NT SU, sottopose ad esecuzione forzata un immobile di costoro in Palo del Colle. L'immobile fu aggiudicato a MI SO, che ne intimò il rilascio ai SU. Domenica SU, facendo valere un diritto di usufrutto sull'immobile, con ricorso del 22 marzo 1990 al pretore di Bitonto intestato "opposizione ed istanza di sospensione", chiese la sospensione dell'esecuzione, fino alla definizione del giudizio accertamento del suo diritto di usufrutto dell'immobile, introdotto davanti allo stesso pretore con atto di citazione del 16 marzo 1990. 2. L'opposizione, contente la richiesta di sospensione dell'esecuzione, è stata riassunta dalla SU davanti al tribunale di Bari, con atto di citazione del 22 marzo 1991. Il SO, costituitosi nel giudizio, ha eccepito la litispendenza del giudizio di opposizione rispetto a quello ancora pendente davanti al pretore di Bitonto.

3. Il tribunale, per quanto interessa in questa sede, ha rigettato l'eccezione di litispendenza, perché i due giudizi non erano "propriamente" identici, perché in quello anteriore erano stati citati anche altri debitori esecutati e perché il secondo conteneva istanza di sospensione dell'esecuzione, mancante in quello ancora pendente davanti al pretore.

4. MI SO ha impugnato la decisione, ripetendo la richiesta di dichiarazione della litispendenza della causa.
La Corte di appello di Bari, con sentenza del 20 aprile 1998, resa nei confronti di CO, NT, OV e LU SU, eredi di Domenica, ha dichiarato la litispendenza del giudizio di opposizione introdotto dalla SU davanti al davanti al tribunale di Bari con ricorso del 22 marzo 1991 rispetto a quello istaurato dalla stessa con atto di citazione del 16 marzo 1990, ancora pendente davanti al pretore di Bitonto.

5. Per la cassazione della sentenza CO, NT, OV e LU SU hanno proposto ricorso, illustrato con memoria.
MI SO ha resistito con controricorso.
La causa, chiamata all'udienza del 26 aprile 2002, è stata rinviata per l'acquisizione del fascicolo dell'esecuzione, che ora è allegato al presente procedimento.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La Corte di appello ha dichiarato la litispendenza "del giudizio introdotto dalla SU nei confronti del SO con il ricorso del 22/3/91 e la successiva riassunzione del 22/3/91 rispetto al giudizio instaurato dalla SU anche nei confronti del SO con citazione del 16/3/90 ed ancora pendente innanzi al pretore di Bitonto ".
La Corte barese ha considerato che entrambi presentavano identità di causa petendi e petitum e che non erano di ostacolo alla dichiarazione di litispendenza, ne' il fatto che nel giudizio ancora pendente in primo grado erano convenuti anche altri due debitori esecutati, ne' quella che nel medesimo giudizio fosse stata chiesta anche la sospensione dell'esecuzione.
Con primo motivo del ricorso la ricorrente ripete che tra i due giudizi non vi è identità di cause, sia perché in uno di essi figurano come convenuti anche altri soggetti, sia perché il giudizio preventivamente istaurato non era pendente alla data della dichiarazione di litispendenza: censura di violazione dell'art. 39 cod. proc. civ. Con il secondo motivo del ricorso è denunciata "omessa motivazione" sul punto che, al momento della dichiarazione di litispendenza, il processo più antico era estinto.
I motivi possono essere esaminati congiuntamente e non sono fondati. In altre parole, la litispendenza poteva essere dichiarata.

2. Dalla lettura degli atti di causa, consentita in ragione della censura di violazione di norme processuali, si ricava che la causa, già introdotta davanti al pretore di Bitonto, riassunta davanti al tribunale di Bari contiene due domande: una di opposizione all'esecuzione; l'altra di accertamento del diritto di usufrutto della SU sull'immobile di cui è stato chiesto il rilascio. Questa domanda risulta già proposta davanti al pretore di Bitonto con l'atto di citazione del 16 marzo 1990.

2.1. Le due domande, pendenti l'una davanti al pretore di Bitonto e l'altra davanti al tribunale di Bari, sono identiche per i soggetti, per l'oggetto e la causa petendi.
Tra esse, pertanto, ricorreva una condizione di litispendenza, come eccepito dal SO con la comparsa di risposta all'atto di riassunzione.
È circostanza non rilevante, ai fini della dichiarazione di litispendenza, il fatto che nella causa riassunta davanti al tribunale di Bari erano convenuti anche altri soggetti ed era stata chiesta la sospensione dell'esecuzione.
La litispendenza, infatti, sussiste tra le cause, nel senso di domande, e non tra procedimenti.

2.2. Nella fattispecie, la presenza in uno dei giudizi di altri soggetti, convenuti come debitori esentati, e la domanda di sospensione dell'esecuzione non appartengono alla causa di accertamento dell'usufrutto, bensì a quella di opposizione all'esecuzione.

2.3. La circostanza, dedotta dal ricorrente, che il giudizio preventivamente istaurato non era pendente alla data della dichiarazione di litispendenza, non può essere presa in considerazione.
È pur vero che la legge (art. 39 cod. proc. civ.) richiede la persistenza, anche fino all'udienza di discussione davanti a questa Corte, delle condizioni per la dichiarazione di litispendenza (in questo senso, la sentenza 7 marzo 2001, n. 3340), Tuttavia, la circostanza, oltre ad essere smentita dalla sentenza impugnata, non è stata in alcun modo documentata in questo giudizio.

2.4. Tanto basta avere accertato, per concludere che la sentenza impugnata, dichiarativa della litispendenza, si sottrae alle critiche mosse con il ricorso.

3. Questo, pertanto deve essere rigettato.
Le spese del giudizio di Cassazione possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Spese compensate.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 29 ottobre 2003. Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2004