N. R.G. 98/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI LECCE
Prima Sezione civile
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Anna Rita Pasca Presidente relatore dott. Maurizio Petrelli Consigliere dott.ssa Carolina Elia Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di II Grado iscritta al n. r.g. 98/2023 promossa da:
(C.F./P.I. ), in persona del legale rappresentante pro Parte_1 P.IVA_1 tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Domenico Mastrolia e Sara Sergio
APPELLANTE contro
(C.F. ), in persona del sindaco e legale Controparte_1 P.IVA_2 rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Piermassimo Chirulli
APPELLATO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note sostitutive dell'udienza del 04.06.2025, al cui contenuto si rinvia, a esito delle quali la Corte ha assegnato i termini di legge per il deposito di memorie conclusionali e di replica.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Il giudice di prime cure ha così testualmente ricostruito lo svolgimento del processo: “In estrema sintesi, con atto di citazione notificato a mezzo posta, in data 11 giugno 2016, la
in persona del legale rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio il Parte_2
pagina 1 di 9 , innanzi al Tribunale di Brindisi, per sentire accogliere le seguenti Controparte_1 conclusioni:
“1. Accertare e dichiarare, per le ragioni di cui in narrativa, che alcun inadempimento contrattuale può essere addebitato alla impresa e, pertanto, alcuna penale può Parte_2 essere alla stessa applicata;
dichiarare, di conseguenza illegittime/nulle/inefficaci le determinazioni di applicazione delle penali n. 661 e 514 del 2016 della Stazione Appaltante;



2. Conseguentemente condannare la stazione appaltante al pagamento in favore dell'appaltatore della somma complessiva di euro 69.475,54, indebitamente trattenuta dal canone del servizio, meglio specificata in premessa, o della somma maggiore o minore che dovesse risultare in corso di causa an-che a seguito di CTU che, sin d'ora, si invoca, da liquidare anche in via equitativa, oltre rivalutazione monetaria ed interessi moratori e/o legali 3. condannare altresì la predetta A.c. al pagamento di tutte le spese, diritti ed onorari del presente giudizio con attribuzione in distrazione ai sottoscritti procuratori antistatari che rendono la dichiarazione di rito”.
Con comparsa del 06.12.2016, si costituiva in giudizio il , come sopra Controparte_1 rappresentato e difeso, contestando integralmente la domanda attrice perché infondata in fatto e in diritto.
In via preliminare, eccepiva il difetto di giurisdizione del G.O., ritenendosi sussistente quella del giudice amministrativo.
Evidenziava che la questione era tutt'altro che pacifica in giurisprudenza, in quanto, a fronte di un orientamento maggioritario che propende per la giurisdizione del G.O., vi è un indirizzo che, invece, predilige la giurisdizione del giudice amministrativo. Sulla questione, il
chiedeva al Tribunale di esprimersi ai sensi dell'art. 37 c.p.c. Controparte_1
Rileva[va], ancora, che nell'atto di controparte vi erano palesi contraddizioni sul punto.
Ed invero, pur avendo optato la per la giurisdizione del G.O., l'attrice riteneva Parte_2 che la P.A. avesse agito con “evidente eccesso ed abuso di potere” (p.6 dell'atto di citazione), vizi sintomatici dell'atto amministrativo censurati dal G.A.
Inoltre, chiedeva che fosse dichiarata l'illegittimità e la nullità delle Determine che hanno comminato le sanzioni. Compiti, secondo l'assunto del convenuto, che esulano da CP_1 quelli del G.O., il quale non può dichiarare la nullità di un atto amministrativo con conseguente espulsione dall'ordinamento giuridico.
Gli esempi fatti, a parere del convenuto, …… “Danno il segno che anche la Società CP_1 non ha chiara la questione, tanto da prefigurare, da un lato, l'esercizio di un potere pagina 2 di 9 autorizzativo da parte del e, dall'altro, di chiedere provvedimenti giurisprudenziali CP_1 dal contenuto tipicamente amministrativo. Di conseguenza si chiede all'Ecc.mo giudicante di valutare, ai sensi dell'art. 37 c.p.c., la sussistenza della propria giurisdizione”.
Nel merito della dedotta illegittimità della Determine di cui si è detto innanzi, il CP_1 convenuto concludeva per l'infondatezza della domanda attrice.
I giudici, inizialmente designati, non affrontavano detta eccezione preliminare ed assorbente del sollevato difetto di giurisdizione.
All'esito dell'istruttoria, nel corso della quale in data 06.10.2016 si provvedeva a nominare
c.t.u., all'udienza del 28 marzo 2022 i difensori delle parti precisavano le conclusioni e chiedevano la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c, per il deposito degli iscritti conclusionali. Questo giudice concedeva i richiesti termini, scaduti i quali tratteneva la causa per la decisione”.
A esito del processo il Tribunale di Brindisi, con sentenza n. 1055/2022 pubblicata il
06.07.2022, così provvedeva: “1) Dichiara fondata la eccezione preliminare, sollevata nell'interesse del convenuto, di difetto di giurisdizione del G.O., in favore del CP_1
Giudice Amministrativo. 2) Compensa, per intero, tra le parti, le spese del presente giudizio”.
2. La sentenza è stata appellata da con atto notificato il 06.02.2023, Parte_1 spiegando i motivi di seguito esposti e analizzati, concludendo per la declaratoria della giurisdizione del G.O. e per la rimessione della causa al Tribunale di Brindisi ex art. 353
c.p.c., con vittoria di spese, diritti e onorari di ambo i gradi, con distrazione in favore dell'Avv. Mastrolia.
Instaurato il contraddittorio, si è costituito il , con atto depositato il Controparte_1
20.04.2023, rimettendosi alla Corte per la decisione sulla giurisdizione, ma chiedendo la compensazione delle spese anche del presente grado in caso di accoglimento dell'appello, facendo a tal fine presente di aver abbandonato l'eccezione nel giudizio di primo grado, non riproponendola né nelle memorie ex art. 183 c.p.c., né in quelle ex art. 190 c.p.c..
All'udienza del 04.06.2025, sulle conclusioni formulate dalle parti tramite deposito di note scritte, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione, con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I. Con unico motivo di appello la censura l'erronea declaratoria di difetto di Parte_1 giurisdizione del G.O., in favore del G.A., motivata con rinvio alla sentenza del TAR Lecce n.
3600/2015, oramai superata dalla giurisprudenza sia delle magistrature superiori (cfr. Cons. pagina 3 di 9 Stato n. 3780/2018 e Cass. Civ., SS.UU. n. 18374/2023, n. 12483/2020, n. 13660/2019), sia dello stesso TAR Lecce (cfr. sent. 21 ottobre 2022, n. 1638), secondo cui, in materia di rifiuti, sussiste la giurisdizione del G.O. sulle controversie relative ad aspetti puramente patrimoniali e sorte in fase di esecuzione del rapporto, anche qualora questo tragga origine da ordinanze contingibili ed urgenti adottate ai sensi dell'art. 191 del d.lgs. n. 152 del 2006, che costituiscono uno strumento alternativo e sostitutivo del contratto di appalto. Ciò in quanto la giurisdizione esclusiva in materia di rifiuti ex art. 133 c.p.a. sussiste solo in relazione alle controversie relative alla fase di scelta del contraente, e non a quelle relative alla successiva fase di esecuzione, ove tra le parti intercorre un rapporto di natura privatistica.
II. L'appello è fondato.
È incontestato che il rapporto dedotto in giudizio trae origine dal contratto di appalto rep. n.
4047 del 28.12.2012 con cui il Comune di ha affidato alla il servizio di CP_1 Pt_2 igiene ambientale e da successive ordinanze contingenti e urgenti del Sindaco che, in via emergenziale, hanno prorogato la durata dell'affidamento del servizio.
La ha adito il G.O. per ottenere – previo accertamento del proprio diligente Pt_2 adempimento – la declaratoria di illegittimità/nullità/inefficacia delle determine comunali prot.
n. 514 del 08.04.2016 e n. 661 dell'12.5.2017 (con cui l'ente ha applicato le sanzioni contrattuali per inadempimento dell'appaltatore, previste e disciplinate dalla clausola penale di cui all'art. 7 del contratto di appalto) e la conseguente restituzione delle somme indebitamente trattenute, a titolo di pagamento delle penali, dal canone di servizio.
Così definiti il petitum e la causa petendi, può agevolmente qualificarsi il rapporto intercorrente tra le parti come rapporto di diritto privato, posto che:
- la fonte è costituita dal contratto di appalto e dalle successive ordinanze ex art. 191 del d.lgs.
n. 152 del 2006 (le quali – giova precisare – vengono in rilievo nel caso di specie come titolo alternativo e sostitutivo del contratto di appalto, per prolungare la durata del rapporto negoziale già sorto, senza che di esse se ne contesti la legittimità);
- le determine impugnate rappresentano l'esercizio – nella fase di esecuzione del contratto – di un potere di autotutela del riconducibile alla sua capacità di diritto privato, previsto e CP_1 disciplinato da una clausola contrattuale (art. 7 del contratto di appalto);
- non viene in rilievo alcuna forma di esercizio del potere da parte del riconducibile CP_1 alla sua capacità di diritto pubblico.
Invero, la clausola penale è un patto accessorio a quello principale, con cui le parti determinano preventivamente e consensualmente di sanzionare eventuali condotte pagina 4 di 9 inadempienti, predeterminando l'entità del risarcimento da inesatto o ritardato adempimento, e attribuendo alla parte danneggiata un diritto potestativo, cioè il potere di tutelare il proprio interesse, modificando l'altrui sfera giuridica mediante una semplice dichiarazione di volontà di avvalersi della clausola penale al verificarsi del fatto costitutivo.
Pur condividendo la finalità sanzionatoria e di autotutela, la differenza tra il potere privato in questione e quello pubblico, tipico della funzione amministrativa, si coglie su più piani:
- il potere amministrativo trae origine necessariamente da una norma di legge, che lo attribuisce, ne disciplina le modalità di espressione e lo finalizza al perseguimento di un pubblico interesse coordinandolo all'interesse privato e presuppone che il privato abbia tenuto una condotta contraria alle disposizioni di legge, che tutelano il medesimo interesse pubblico;

- diversamente, il diritto potestativo di avvalersi della clausola penale trae origine dall'esercizio dell'autonomia negoziale dei privati e presuppone l'inadempimento contrattuale di una obbligazione ex contractu, svolgendo la funzione di esonerare il creditore dall'onere di provare il danno da inadempimento e di ottenerne una liquidazione anticipata;
ciò non esclude che la finalità mediata e ultima sia comunque quella di perseguire la tutela dell'interesse di igiene pubblica.
In ragione di quanto argomentato, la situazione giuridica soggettiva della Parte_1 rispetto al potere privatistico esercitato dalla P.A. è qualificabile come soggezione (quale situazione giuridica soggettiva passiva, contrapposta al diritto potestativo), cui è riconosciuta la tutela giurisdizionale innanzi al G.O. al fine di accertare la sussistenza del fatto costitutivo e l'equità del risarcimento.
La qualificazione, appena svolta, del rapporto giuridico e delle situazioni giuridiche soggettive vantate dalle parti è un antecedente necessario della declaratoria di giurisdizione, posto che dall'interpretazione dell'art. 133, comma 1, lett. p) del C.P.A. in relazione all'art. 7 del C.P.A., agli artt. 103 e 113 Cost., e altresì alla nota sentenza n. 104 del 2004 della Corte
Costituzionale (che ha escluso il potere del legislatore di devolvere indiscriminatamente interi blocchi di materie alla giurisdizione esclusiva del G.A.) emerge l'obbligo di indagare e qualificare il tipo di potere esercitato dalla P.A., prima di dichiarare quale giurisdizione sussista.
E dunque, la giurisdizione esclusiva nella materia della gestione del ciclo dei rifiuti vale solo per le controversie in cui viene in gioco l'esercizio del potere ammnistrativo, anche in via mediata (come quelle insorte nella procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente), mentre permane la giurisdizione ordinaria per le controversie in cui la P.A. abbia esercitato pagina 5 di 9 poteri di diritto privato (come quelle insorte nelle fasi di stipula ed esecuzione del contratto di appalto). Difatti, la giurisdizione esclusiva deve intendersi come un tertium genus, recessivo rispetto alla G.O. e alla G.A., che partecipa della medesima natura della giurisdizione di legittimità, il cui presupposto è proprio l'esistenza di un potere amministrativo.
La decisione odierna trova conforto in numerose e costanti pronunce della Suprema Corte e del Consiglio di Stato, che – in casi analoghi a quello de quo, in cui si contesta l'applicazione della clausola penale prevista dal contratto di appalto stipulato tra P.A. e privato – hanno dichiarato la giurisdizione del G.O., giacché il potere sanzionatorio esercitato dalla stazione appaltante non è riconducibile ai moduli del diritto pubblico, ma a quelli dell'autonomia contrattuale. Ex plurimis:
- Cass. Civ. SS.UU., ord. n. 12483/2020: “La controversia concernente la corresponsione del corrispettivo della gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, affidato sulla base di ordinanze contingibili ed urgenti adottate (per ragioni di emergenza ambientale) ai sensi dell'art. 191 del d.lgs. n. 152 del 2006, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che essa riguarda unicamente l'esecuzione del rapporto di natura privatistica intercorrente tra le parti e la cognizione di aspetti puramente patrimoniali, senza involgere il sindacato, in via diretta o incidentale, della legittimità dell'attività provvedimentale urgente posta "a monte" dello stesso, la quale costituisce uno strumento alternativo e sostitutivo del contratto di appalto” e ancora “si è affermato […] che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie attinenti all'attività di gestione dei rifiuti […] presuppone che gli atti di gestione siano espressione dell'esercizio di un potere autoritativo della P.A. (o di soggetti ad essa equiparati), mentre quando in giudizio sia dedotto un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale intesa a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, la controversia continua ad appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario (v.
SU n. 22428/2018 e, già in precedenza, con riguardo al regime processuale anteriore all'entrata in vigore del d. Igs. n. 104/2010, SU n. 14126/2010 e SU n. 24785/2008). Del resto, va osservato che la stessa previsione di cui alla lett. p) dell'art. 133 del d. Igs. n. 104/2010, pur facendo riferimento - ai fini della sussistenza della giurisdizione esclusiva in capo al giudice amministrativo - alle controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in situazione di emergenza e, comunque, a quelle attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, impone che quest'ultima debba in ogni
pagina 6 di 9 caso essere riconducibile ad un comportamento della P.A. che si estrinseca attraverso
l'esercizio di un pubblico potere”
- Cass. Civ. SS.UU. sent. n. 9775/2022, secondo cui persino nell'ambito della concessione- contratto, in cui convergono elementi pubblicistici e privatistici, “è legittima la previsione di clausole penali, che svolgono la funzione civilistica di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento”;
- Cass. civ., SS.UU., ord. n. 28342/2011: “La controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto”.
- Cass. Civ., SS.UU. ord. n. 13660/2019, con la quale è stata dichiarata la giurisdizione del
G.O. in relazione all'azione di annullamento di provvedimenti applicativi di penali previste nel capitolato speciale di appalto, per inadempimento degli obblighi ivi contenuti, esercitata dalla società privata cui la P.A. aveva affidato il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti. La Corte ha precisato che, “dopo l'affidamento, la natura del rapporto è comunque paritetica e
l'esecuzione del servizio è disciplinata dalle regole contrattuali contenute nel capitolato speciale di appalto, accettate dall'impresa; ne consegue l'attribuzione al giudice ordinario, in base alle ordinarie regole di riparto, della controversia relativa alla corretta applicazione delle penali, previste dal capitolato speciale per il caso di irregolare espletamento del servizio, posto che la giurisdizione esclusiva, stabilita […] dall'art. 133, comma 1, lett. p), dell'allegato 1 al d.lgs. n. 104 del 2010, attiene soltanto alla precedente fase di scelta del contraente […]. L'attrazione ratione materiae non esclude, infatti, la verifica della natura giuridica del potere esercitato dalla pubblica amministrazione nella concreta dinamica del rapporto giuridico dedotto in giudizio, anche alla luce dei criteri correttivi introdotti dalla
Corte Costituzionale con la sentenza n.204 del 2004. Ne consegue che ove, come nella specie, gli atti dell'ente pubblico di cui si chiede l'annullamento siano intervenuti dopo la fase di designazione autoritativa dell'impresa appaltatrice (all'esito di gara pubblica o in virtù di provvedimento di affidamento provvisorio) all'interno della regolazione contrattuale del rapporto, la giurisdizione non può che essere del giudice ordinario. Nella specie, le penali irrogate, previste nel capitolato speciale d'appalto, dovevano trovare applicazione alla pagina 7 di 9 verifica di condotte inadempienti in esso predeterminate e non sulla base dell'esercizio di un potere ispettivo o di contestazione extra contratto. L'eventuale applicazione illegittima od eccessiva delle penali costituisce, di conseguenza, oggetto del sindacato di merito del giudice munito della giurisdizione, ancorché possa comportare l'esame del capitolato speciale, in quanto tale testo vale per le parti come complesso di regole che le vincolano nel rapporto contrattuale di natura paritetica”
- Consiglio di Stato, V sezione, sent. n. 3780, 1.08.2015: la controversia avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, avente funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall'inadempimento appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente appunto ai diritti derivanti dal contratto […]. Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica ON abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo […]. Non può assumersi, infine, che l'applicazione della penale in senso difforme dalle previsioni contrattuali abbia concretato l'esercizio di un potere autoritativo a sé stante: la determinazione dirigenziale impugnata si presenta quale coerente espressione della disciplina dettata dall'art. 8 del contratto, e, in ogni caso,
l'allegazione dell'insussistenza in concreto delle condizioni occorrenti a fare applicazione di quest'ultimo (invocando in particolare la prevista esimente della forza maggiore) non potrà avere luogo che dinanzi al Giudice fornito di giurisdizione”.
Dichiarata la giurisdizione del G.O., in accoglimento dell'atto d'appello, la causa deve essere rimessa al Tribunale di Brindisi ai sensi e per gli effetti dell'art. 353 c.p.c., applicabile al caso di specie ratione temporis, posto che il presente giudizio è stato incardinato con notificazione dell'atto d'appello del 06.02.2023 e iscrizione a ruolo dell'08.02.2023. La citata disposizione è stata, invero, abrogata dalla c.d. Riforma Cartabia, ma è applicabile solo ai giudizi di appello instaurati (con notificazione o con iscrizione a ruolo) a far data dall'1° marzo 2023 in poi.
Le spese sono compensate tra le parti, considerato che il convenuto non ha mai svolto CP_1 in concreto difese a sostegno della giurisdizione del G.A., abbandonando tale eccezione sin dalle memorie ex art. 183 c.p.c., oltre che in quelle ex art. 190 c.p.c. (come si evince dagli atti del giudizio di primo grado) e si è rimesso sia al Tribunale sia alla Corte per la decisione, rappresentando la divergenza di orientamenti giurisprudenziali sul punto.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando, accoglie l'appello proposto da con Parte_1 atto notificato il 06.02.2023, nei confronti del e per l'effetto, in riforma Controparte_1
pagina 8 di 9 dell'appellata sentenza del Tribunale di Brindisi n. 1055/2022 pubblicata il 06.07.2022, così provvede:
1) dichiara infondata l'eccezione preliminare di difetto di giurisdizione del G.O. in favore del
Giudice Amministrativo e, per l'effetto, la rigetta e dichiara la sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario nella controversia in esame;

2) visto l'art. 353 c.p.c., applicabile ratione temporis, rimette le parti dinanzi al Tribunale di
Brindisi per la decisione nel merito, assegnando alle stesse ex lege termine perentorio di tre mesi dalla notificazione della presente sentenza per riassumere il processo dinanzi al
Tribunale di Brindisi;

3) compensa, per intero, tra le parti, le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Così deciso in Lecce, il 29 settembre 2025
Il Presidente rel. ed est.
Dr.ssa Anna Rita Pasca
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