R.G.N. 260/2020
Repubblica Italiana
In nome del popolo italiano
Tribunale Ordinario di Roma
Sezione XVI civile
Il Tribunale di Roma, in composizione monocratica, ha pronunciato la seguente sentenza nella causa civile di primo grado iscritta al n. 260 del ruolo contenzioso generale dell'anno
2020, vertente tra
( , e la (p.iva Parte_1 C.F._1 Parte_2
, elettivamente domiciliati in Roma, Via Palumbo n. 3, presso lo studio P.IVA_1 dell'avv. Gian Nicola Cuscianna che li rappresenta e difende, in virtù di giusta procura allegata all'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo
- Attore opponente
e
(c.f. , in persona del l.r.p.t., elettivamente Controparte_1 P.IVA_2 domiciliata in Roma, Via del Corso n, 47, presso lo studio dell'avv. Silvia Mastrapasqua che la rappresenta e difende in virtù di giusta procura alle liti allegata alla comparsa di costituzione e risposta
- Convenuto opposto

(c.f. , in persona del consigliere delegato, elettivamente Controparte_2 P.IVA_3 domiciliata in Roma, via Antonio Bosio n.2, presso lo studio dell'avv. Massimo Luconi, che la rappresenta e difende giusta procura allegata all'atto di intervento ex art. 111 c.p.c.;
- Terza intervenuta
Conclusioni delle parti
Per l'attore: Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, in accoglimento delle eccezioni e deduzioni tutte:
in via preliminare pregiudiziale: accertare che l'oggetto del contendere rientra tra le materie soggette obbligatoriamente all'istituto della mediazione obbligatoria e, per l'effetto, dichiarare
Pag. 1 a 13 improcedibile l'opposta domanda e sospendere il giudizio con termini di Legge per l'esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione;
sempre in via pregiudiziale e preliminare: accertare e dichiarare, per tutte le ragioni esposte, il difetto di legittimazione passiva del sig. con ogni conseguenza di Legge;
Parte_1 ancora in via preliminare: accertare l'operatività del beneficio della preventiva escussione nei confronti del debitore principale meglio indicato in narrativa, con ogni conseguenza di Legge.
Ancora in via preliminare, concedere la sospensione dell'esecuzione del titolo esecutivo.
In via preliminare: accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo opposto ai sensi e per gli effetti dell'art. 163 nn. 3 e 4 c.p. per tutti i fatti sopra esposti in narrativa, con ogni conseguenza di Legge.
>sempre in via preliminare: accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo per assenza di prova scritta, con ogni conseguenza di Legge.
>in via principale e di merito accertare e dichiarare la improponibilità o la nullità o
l'illegittimità o comunque l'inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e per l'effetto revocarlo perché infondato in fatto ed in diritto.
>nel merito accertare e dichiarare la nullità o l'illegittimità dei rapporti di conto corrente del Contr sig. e della con e per l'effetto condannare Parte_1 Controparte_3 quest'ultima alla restituzione dell'indebito conseguito in compensazione di eventuali debiti dell'opponente.
>nel merito rigettare comunque la domanda di pagamento della somma ingiunta in quanto infondata in fatto ed in diritto, per tutte le ragioni esposte in narrativa.
Condannare parte opposta ex art. 96 c.p.c.
Per il convenuto: Voglia l'On.le Tribunale, rigettata ogni contraria domanda, eccezione e difesa, In via preliminare: - Concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo n.
20547/2020 (r.g.n. 60232/2019) emesso il 19.10.2019;
Nel merito: - respingere le domande ex adverso formulate in quanto inammissibili oltre che infondate tanto in fatto quanto in diritto per tutti i motivi meglio articolati in narrativa;

- accertare e dichiarare il credito vantato dal nei confronti di CP_1 Parte_2 ed il Sig. per i titoli e tutti i motivi meglio illustrati in narrativa, e per l'effetto, Parte_1 confermare il decreto ingiuntivo opposto n. 20547/2019 (r.g.n. 60232/2019) emesso dal
Tribunale di Roma il 19.10.2019 ovvero condannare ed il Sig. Parte_2 [...] nei limiti della garanzia prestata, al pagamento del diverso importo, maggiore o Parte_1 minore, che risulterà dovuto
- In ogni caso, con vittoria di spese e compensi di lite, anche della fase monitoria, oltre IVA e CPA.
Pag. 2 a 13 Per la terza intervenuta ai sensi dell'art. 111 c.p.c.: “insiste per l'accoglimento delle conclusioni riportate nella comparsa di costituzione e risposta depositata da Controparte_1 in data 22/05/2020 e, quindi, per il rigetto di tutte le domande ex adverso formulate, siccome
[...] infondate sia in fatto e sia in diritto, con conferma dell'opposto decreto ingiuntivo n. 20547/2019
(R.G. 60232/2019) emesso dal Tribunale di Roma in data 19/10/2019, ovvero, in subordine, per la condanna in solido di e del sig. in solido e nei limiti Parte_2 Parte_1 della garanzia prestata, al pagamento del diverso importo, maggiore o minore, che dovesse risultare dovuto”.
Svolgimento del processo e motivi della decisione
Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, ritualmente notificato, Parte_1
citava in giudizio la società
[...] Controparte_5 [...]
(di seguito breviter “ ) contestando la pretesa creditoria azionata Controparte_6 CP_7 da quest'ultima in sede monitoria.
In particolare, a fondamento dell'opposizione l'attore eccepiva, in via preliminare,
l'improcedibilità dell'azione per omesso esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dal Dl.gs 28/2010, nonché, con specifico riferimento alla posizione del solo fideiussore, per omesso esperimento di una preventiva azione nei confronti del debitore principale.
Nel merito eccepiva che il saldo finale portato dall'estratto di saldaconto allegato dall'istituto di credito al ricorso monitorio sarebbe, oltre che non provato, viziato da:
- applicazione di interessi ultralegali non pattuiti in forma scritta;

- applicazione di interessi anatocistici in violazione del divieto di legge;

- applicazione di interessi in misura superiore al tasso soglia usurario;

- applicazione di spese e commissioni non dovute.
Inoltre, con specifico riferimento alla posizione del solo fideiussore, eccepiva la nullità della fideiussione stessa, in quanto del tutto identica al modello ABI tacciato di nullità, in ragione dell'accertata violazione della normativa antitrust.
Si costituiva il chiedendo il rigetto dell'opposizione, in ragione dell'infondatezza CP_1 dei motivi di opposizione.
Pendente il giudizio di merito, la società interveniva ai sensi dell'art. 111 Controparte_2
c.p.c., professandosi successore a titolo particolare del diritto controverso, avendole l'opposta ceduto il credito originariamente azionato in via monitoria.
Pag. 3 a 13 La causa veniva istruita a mezzo di CTU contabile, all'esito della quale veniva trattenuta in decisione con concessione di termini ex art. 190 c.p.c..
L'opposizione va accolta entro i limiti di seguito precisati.
In primo luogo, va rigettata l'eccezione di improcedibilità per omesso esperimento del tentativo di obbligatorio di mediazione deve ritenersi superata dalla produzione del relativo verbale negativo, operata dall'opposta in data 29/12/2020.
Va poi rigettata la domanda tesa ad ottenere la dichiarazione di nullità dell'intera fideiussione rilasciata da in relazione all'esposizione debitoria dell'ulteriore opponente, Parte_1 atteso che, come di recente affermato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite, “i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e
101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art.
1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (cfr.
Cass. Civ. Sez. U. 30/12/2021, n.41994). Dunque, anche in caso di fideiussione rilasciata mediante sottoscrizione di un modulo conforme al c.d. schema ABi, può al più ipotizzarsi la nullità meramente parziale della stessa.
Peraltro, anche a voler ricomprendere nell'eccezione di nullità totale della fideiussione l'implicita volontà di far valere anche l'eventuale nullità parziale, limitata alle sole clausole sopra richiamate, l'accoglimento di detta eccezione non condurrebbe in ogni caso alla revoca del decreto ingiuntivo, non avendo l'opponente sollevato alcuna eccezione di decadenza, prima fra tutte quella ex art. 1957 c.c., astrattamente ipotizzabile come conseguenza della caducazione delle sole clausole nulle.
Dunque, la fideiussione, pur privata delle clausole dichiarate nulle per contrarietà alla normativa antitrust, vincolerebbe in ogni caso il garante all'adempimento dell'obbligazione gravante sulla debitrice principale.
Venendo al merito, ritiene il Tribunale che l'opposizione sia fondata soltanto in parte.
In primo luogo, va rigettata l'eccezione tesa a censurare l'applicazione di interessi usurari.
Pag. 4 a 13 Ciò in quanto la stessa opposizione, in merito a tale questione, è sostanzialmente limitata ad un generico compendio di massime giurisprudenziali, priva di alcuna specifica allegazione in ordine alla pattuizione che, in concreto, avrebbe determinato l'applicazione di interessi usurari.
Altrettanto infondato è il motivo di opposizione teso a far valere l'illegittima applicazione di interessi ultralegali non pattuiti, avendo il CTU compiutamente accertato che tutti gli interessi applicati in corso di rapporto erano stati concordati a mezzo di pattuizione scritta.
Stessa sorte merita l'ulteriore motivo di opposizione con il quale è stato eccepito il difetto di prova per omessa produzione della serie integrale degli estratti conto periodici.
A tal riguardo appare ancora una volta opportuno richiamare le considerazioni spese dal CTU, nella parte in cui, dopo aver esaminato la documentazione presente agli atti di causa, ha rilevato, in relazione al conto corrente n. 409000, la presenza dei seguenti documenti:
- estratti di c.c. n. 409000 continuativi per il periodo intercorrente tra il 23.11.2005 ed il
21.12.2017 comprensivi di riassunti scalare, elementi per il conteggio delle competenze e riepiloghi competenze. L'ultimo e/c in atti al 21.12.2017 è caratterizzato da un saldo finale con passaggio a sofferenza pari ad -€ 171.418,50;
- contratto di apertura di c.c. del 23.11.2005 caratterizzato dalla determinatezza delle con-dizioni economiche. In particolare, sono state pattuite le seguenti principali condizioni economiche:
o Tasso creditore nominale annuo: 0,013%;
o Tasso debitore nominale annuo: 13,75%;
o C.M.S.: 1,10%;
o Capitalizzazione attiva e passiva: trimestrale.
Di contro, va parzialmente accolto il motivo di opposizione teso a censurare l'applicazione di interessi anatocistici in violazione del divieto di sancito dall'art. 1283 c.c..
A tal proposito, pare opportuno operare le seguenti considerazioni di carattere generale.
Con sentenza n. 2374/1999 la Suprema Corte di Cassazione, ponendosi in contrasto con un orientamento di merito fino ad allora piuttosto consolidato, ha affermato che, “tanto più nel caso di contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 4 della legge
17 febbraio 1992 (trasfusa poi nel T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al D.Lgs.
1 settembre 1993, n. 385) che vieta le clausole contrattuali di rinvio agli usi, si rivela nulla la
Pag. 5 a 13 previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, giacché essa si basa su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria ed interviene anteriormente alla scadenza degli interessi”.
Successivamente, il legislatore, con il Dlgs 342/1999, nel modificare l'art. 120 TUB, al comma secondo ha delegato al CICR il compito di stabilire “modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori”. Il 2° co. dell'art. 2 della delibera CICR del 09/02/2000, a sua volta, dispone:
“Nell'àmbito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori”.
Successivamente, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 425 del 2000, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 76, Cost., l'art. 25, comma terzo, D.Lgs.
n. 342 del 1999, che aveva fatto salva la validità e l'efficacia - fino all'entrata in vigore della delibera CICR di cui al comma 2 del medesimo art. 25 - delle clausole anatocistiche stipulate in precedenza.
Di conseguenza, tali clausole, per quanto concerne il periodo antecedente all'anno 2000, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, devono ritenersi disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283, cod. civ., perché basate su un uso negoziale, anziché su un uso normativo.
Di contro, la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi deve ritenersi legittima per il periodo successivo all'anno 2000, se assistita dalla pari periodicità di capitalizzazione degli interessi attivi.
Il quadro normativo è nuovamente mutato con l'entrata in vigore della l. 147/2013
(01/01/2014) che, modificando nuovamente l'art. 120 co.2 TUB, ha reintrodotto il divieto di capitalizzazione degli interessi, a prescindere dall'eventuale rispetto della condizione di reciprocità, stabilendo, in particolare, quanto segue: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che:
a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;

b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che,
Pag. 6 a 13 nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale”.
Ne consegue che, trattandosi di norma avente forza di legge, la stessa deve ritenersi prevalente rispetto alle disposizioni di segno contrario previste dalla delibera CICR del 2000, avendo quest'ultima natura di fonte secondaria.
Pertanto, a far data dall'entrata in vigore della l. n. 147/2013 (01/01/2014) e, per i motivi che si diranno nel prosieguo, fino all'adozione del D.L. 18 febbraio 2016 n. 18, convertito in L. 8 aprile 2016 n.49, deve ritenersi illegittima l'eventuale capitalizzazione degli interessi, anche in presenza della pari periodicità reciproca.
Infine, come detto, con il D.L. 18 febbraio 2016 n. 18, convertito in L. 8 aprile 2016 n.49, l'art. 120 TUB è stato nuovamente modificato l'art. 120 TUB, stabilendo che:
"Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che:
a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori, comunque non inferiore ad un anno;
gli interessi sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine del rapporto per cui sono dovuti;

b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale;
per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido:


1. gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell'anno successivo a quello in cui sono maturati;
nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili;



2. il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l'addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili;
in questo caso la somma addebitata è considerata sorte capitale;
l'autorizzazione è revocabile in ogni momento, purché prima che l'addebito abbia avuto luogo".
La norma, nella sua formulazione attuale (in vigore, come detto, dal febbraio del 2016), reintroduce in buona sostanza la legittimità della capitalizzazione periodica degli interessi, subordinandola al rilascio dell'autorizzazione, che può avvenire anche al momento della costituzione del rapporto, così in sostanza ammettendo un'ampia possibilità di deroga alla regola generale ex art. 1283 c.c..
Pag. 7 a 13 Detta autorizzazione, vertendo su un aspetto decisivo del contratto, quand'anche dovesse essere concordata successivamente alla costituzione del rapporto, non può che essere rilasciata in forma scritta, in ossequio all'art.117 t.u.b..
Infine, il 3 agosto 2016 il CICR ha emanato la delibera recante, “modalità e criteri per la produzione degli interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria” in attuazione dell'art. 120, comma 2, t.u.b.
Tanto premesso, vendo al caso di specie, il CTU, facendo applicazione dei predetti principi di diritto (a loro volta recepiti nel quesito formulatogli) ha rilevato che al momento della costituzione del rapporto di conto corrente (risalente all'anno 2005), il contratto prevedeva la pari periodicità degli interessi attivi e passivi.
Di conseguenza, l'ausiliario del giudice ha correttamente conservato gli interessi anatocistici prodotti fino al 31/12/2013.
In modo altrettanto condivisibile, alla luce delle considerazioni di carattere generale che precedono, il CTU ha ritenuto di espungere dal calcolo del saldo finale gli interessi anatocistici maturati successivamente a tale data, ciò anche in ragione del fatto che non risulta in atti un'espressa autorizzazione alla capitalizzazione periodica degli interessi passivi in epoca successiva alla delibera CICR del 03/08/2016.
Altrettanto condivisibile è la scelta di accogliere, in sede di ricalcolo, le doglianze sollevate dall'opponente in relazione all'indebita applicazione della C.M.S..
Detta clausola, avente natura di pattuizione accessoria ai contratti di affidamento in conto corrente, implica il riconoscimento di oneri aggiuntivi in favore dell'istituto di credito, a fronte dell'impegno di quest'ultimo di tenere a sua disposizione l'importo oggetto dell'affidamento, benché non integralmente utilizzato dal correntista.
La legittimità di siffatta pattuizione è stata più volte messa in dubbio dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito, atteso che la stessa finiva per obbligare il cliente che si fosse avvalso dell'affidamento a corrispondere, oltre all'interesse debitore, un compenso che, per essere calcolato sull'esposizione massima e a prescindere dalla durata dell'utilizzo, faceva lievitare significativamente il costo del finanziamento.
Tale modalità di calcolo determinava, come conseguenza da più parti ritenuta paradossale, che gli sconfinamenti di breve periodo generassero un costo, per il cliente, che, in termini percentuali rispetto all'importo affidato, risultava di gran lunga superiore rispetto al costo addebitato per sconfinamenti di più lunga durata.
A fronte di tali considerazioni, si formarono in giurisprudenza quattro distinti orientamenti:
Pag. 8 a 13 1) secondo un primo orientamento si è ritenuta la cms sempre sorretta da causa negoziale lecita, quale che fosse la natura di detta commissione ed il parametro di sua applicazione, essendo detta pattuizione sempre sorretta da causa lecita, in quanto, appunto, remunerazione correlata all'obbligo, a carico della banca, di tenere sempre a disposizione del cliente il massimo importo affidato, o in quanto correlata al rischio crescente che la banca assume, in proporzione all'ammontare dell'utilizzo concreto di detto credito da parte del cliente”;
2) stando ad un secondo orientamento giurisprudenziale si è ritenuto che, in assenza di diversa specificazione ed al di fuori di fattispecie peculiari, la cms avesse sempre una propria causa laddove fosse parametrata allo scoperto del conto, non sussistendo, entro il limite del fido, per definizione, uno “scoperto”; ne sarebbe conseguita la legittimità della cms, solo costituente corrispettivo per l'utilizzo, da parte del cliente, di importi superiori al credito a sua disposizione, dunque, oltre fido;

3) secondo un terzo orientamento giurisprudenziale, da ritenersi tutt'oggi preferibile, ove applicabile ratione temporis, si è ritenuta la validità della causa della cms solo laddove prevista come corrispettivo per la messa a disposizione delle somme del fido, da calcolarsi, pertanto, sull'importo accordato e non utilizzato, rimanendo priva di causa laddove calcolata sulle somme in concreto utilizzate dal correntista;

4) infine, un quarto indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto invece la CMS priva di causa negoziale tout court, in ogni fattispecie, sia se calcolata sull'utilizzato
(indifferentemente intra o extra fido), sia se calcolata sull'accordato.
In questo contesto è, poi, intervenuto l'art. 2 bis del D.L. 29 novembre 2008 n°185, inserito in sede di conversione nell'art. 1 della L. 28 gennaio 2009 n° 2 prevedendo la nullità delle clausole contrattuali aventi ad oggetto la c.m.s. nel caso in cui il saldo del cliente risultasse a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni, ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido, nonché delle clausole che prevedessero una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore di un correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma ed altre restrizioni.
Tuttavia, tale intervento normativo non teneva conto delle ulteriori commissioni sostitutive
(es. commissione per istruttoria urgente, commissione per scoperto di conto, recupero spese per ogni sospeso, commissione mancanza fondi, onere per passaggio a debito nel trimestre), frustrando l'obiettivo di trasparenza ed intelleggibilità delle voci di costo e di tutela del risparmio della clientela perseguito dal legislatore.
E' quindi intervenuto l'art. 6 bis del D.L.

6.12.2011 n° 201 (decreto Salva Italia), convertito
Pag. 9 a 13 nella L. 22.12.2011 n° 214, che ha introdotto nel T.U.B. l'art. 117 bis, poi nuovamente modificato nel 2012. Sicchè, l'attuale disciplina dettata dall'art. 117 bis del T.U.B. e dal Decreto del Ministro dell'economia e delle finanze n° 644 del 30.6.2012 così articolata prevede:
- per i contratti di apertura di credito in conto corrente (in base ai quali il cliente ha facoltà di utilizzare e di ripristinare la disponibilità dell'affidamento) e per gli affidamenti a valere su conti di pagamento (ossia su conti aperti presso istituti di pagamento autorizzati ex art. 114-octies lett. b del TUB) l'applicazione nei rapporti tra intermediari abilitati e clienti siano essi consumatori, o professionisti (non vi rientrano gli operatori professionali del mercato finanziario quali le banche, le società finanziarie, le società di gestione del risparmio, i fondi pensione, ) Controparte_8 quali unici oneri a carico del cliente di una commissione omnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente ed alla durata dell'affidamento, commissione che deve essere pattuita nel contratto e non deve superare il limite dello 0,5% trimestrale della somma messa a disposizione del cliente,
(che esclude le commissioni per l'istruttoria e le spese per il conteggio degli interessi, potendo invece essere poste a carico del cliente le imposte, le spese notarili, gli oneri conseguenti a inadempimento del cliente, le spese per iscrizione ipotecaria e le spese per far fronte a servizi di pagamento per l'utilizzo dell'affidamento) ed un tasso di interesse debitore sulle somme effettivamente prelevate;

- per gli sconfinamenti (utilizzo extrafido, o in assenza di fido che faccia registrare uno sconfinamento nel saldo di giornata e non nel solo saldo per valuta richiedendosi l'effettivo addebito autorizzato dall'intermediario sia esso richiesto, o meno dal cliente)
l'applicazione esclusiva di una commissione istruttoria veloce, (c.i.v.) che va determinata per ciascun contratto in misura fissa ed espressa in valore assoluto e solo per i clienti che non siano consumatori possono essere previsti tre scaglioni a seconda dell'entità dello sconfinamento, mentre altrimenti non può essere determinata in percentuale rispetto allo sconfinamento, ma non ha un limite fisso predeterminato non dovendo comunque eccedere i costi medi sostenuti dall'intermediario per svolgere l'istruttoria e a questa direttamente connessi e di un tasso di interesse debitore sull'ammontare e per la durata dello sconfinamento (per cui tale tasso non può essere applicato in caso di sconfinamento per la parte utilizzata nei limiti del fido).
La c.i.v. in base all'art. 1 comma 1 ter d.L. 24.3.2012 n° 29 (come modificato dal Decreto CICR) non si applica ai consumatori nei casi di sconfinamenti pari o inferiori a 500 euro in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, per un solo periodo, per ciascun trimestre bancario,
Pag. 10 a 13 non superiore alla durata di sette giorni consecutivi e neppure nei casi in cui lo sconfinamento sia la conseguenza di un pagamento effettuato a favore dell'intermediario.
Le clausole non conformi a questa disciplina sono nulle in base all'art. 27 bis del D.L.
24.1.2012 n° 1 e successive modifiche ed in base all'art. 117 bis comma 3° del TUB, in quanto l'art. 27 bis nella sua attuale formulazione è stato introdotto per estendere la sanzione della nullità a tutti i casi di violazione della disciplina attuativa dettata dal Decreto CICR sopravvenuto all'art. 117 bis del TUB, il quale ultimo stabilisce che la nullità della clausola non comporta la nullità del contratto escludendo quindi la disciplina della nullità parziale dell'art. 1419 cod. civ..
La disciplina è entrata in vigore l'1.7.2012 e l'adeguamento dei contratti di apertura di credito e conto corrente in corso doveva avvenire ad opera delle banche entro un mese per rispettare il termine dell'1.10.2012 col meccanismo previsto dall'art. 118 del TUB se contemplato nei singoli contratti (che richiede la comunicazione scritta al cliente con un preavviso di almeno due mesi e l'evidenziazione che si tratta di “proposta di modifica unilaterale del contratto”).
In conclusione, deve ritenersi che con riferimento al periodo antecedente il 2009 (data del primo intervento normativo) la cms abbia un'idonea causa giustificatrice solo qualora sia prevista come corrispettivo per la messa a disposizione delle somme del fido e sia, pertanto, calcolata sull'importo accordato e non utilizzato, conformemente all'orientamento riportato sub 3) ed alla posizione espressa dalla Suprema Corte, secondo cui la c.m.s. rappresenta “la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma” (in tal senso Cass.
18.1.2006 n°870) servendo a riequilibrare i costi sostenuti dalla banca per approvvigionarsi del denaro che sarebbe stato concesso alla clientela.
Per contro, la cms deve essere ritenuta priva di causa laddove calcolata sulle somme in concreto utilizzate dal correntista. Ed infatti, appare legittimo che i contratti di apertura di credito prevedano la cms come una remunerazione della messa a disposizione di un importo da parte della banca, nella misura in cui detta somma non sia utilizzata: trattasi, invero, di una prestazione dell'istituto di credito che ha (a prescindere dal suo ammontare) un costo per lo stesso, segnatamente nemmeno remunerato dagli interessi, generalmente calcolati solo sull'importo utilizzato se, quando e nella misura in cui si verifichi l'utilizzazione.
D'altro canto, non può riconoscersi un'idonea causa giustificatrice laddove la cms sia applicata sull'utilizzato, indifferentemente intra o extra fido. Rileva in tal senso non solo e non tanto la previsione di interessi sull'importo utilizzato (la quale già remunera la banca della concreta privazione di liquidità), ma anche e soprattutto l'atteggiarsi della cms in dette ipotesi.
Pag. 11 a 13 Ed invero, laddove la cms sia applicata sull'utilizzato, la stessa – in genere – viene parametrata all'utilizzo più elevato nel trimestre di riferimento, a prescindere dalla durata di detta massima esposizione debitoria. Orbene, è proprio l'irrilevanza della durata della massima esposizione debitoria nel periodo di riferimento a palesare la mancanza di causa della cms in dette ipotesi: in questi termini, infatti, la cms perde la logica di un corrispettivo per la somma utilizzata, prescindendo dalla concreta durata della perdita di liquidità della banca, atteggiandosi invece come una sorta di inammissibile clausola penale per il “fatto lecito”, in quanto, da un lato, quantificata in un forfait a prescindere dalla durata dell'erogazione del credito e, dall'altro, inaccettabilmente prevista per quanto è oggetto del contratto di apertura di credito e non anche per l'inadempienza dello stesso. Inoltre, va anche considerato che i contratti di apertura di credito in genere prevedono un interesse moratorio convenzionale specifico per le somme rese disponibili extra fido.
Ebbene, facendo buon governo di questi principi di diritto, il CTU ha correttamente ritenuto di espungere tutti gli addebiti avvenuti a titolo di c.m.s., in quanto nel caso di specie applicata sull'utilizzato.
In definitiva, sulla scorta delle considerazioni che precedono, va condiviso il calcolo finale operato dal CTU facendo applicazione dei seguenti criteri:
- saldi giornalieri: data valuta;

- capitalizzazione: trimestrale fino al 31.12.2013. Altresì è stata esclusa la capitalizzazione degli interessi passivi a partire dal 01.01.2014;
- interessi passivi: sono stati applicati i tassi pattuiti e risultanti dagli estratti di conto in atti;

- interessi attivi: sono stati applicati i tassi pattuiti e risultanti dagli estratti di conto in atti;

- c.m.s.: esclusione in quanto applicate sull'utilizzato.
Facendo applicazione di detti criteri il saldo finale alla data del 21/12/2017, va quantificato in
€ -163.257,63 (a fronte di un saldo banca riportato nell'estratto conto pari ad € -171.418,50).
Di conseguenza, va disposta la revoca del decreto ingiuntivo, in quanto concesso per la maggior somma di € 171.418,50 oltre interessi come da domanda. Contestualmente, si impone la condanna di entrambi gli opponenti, in solido tra loro, al pagamento della minor somma di € 163.257,63 oltre interessi legali dal 21/12/2017 al soddisfo.
Le spese di lite seguono la soccombenza. Pertanto, atteso che all'esito dell'istruttoria la
Pag. 12 a 13 pretesa di parte opposta è risultata in ogni caso fondata, seppure entro i limiti di un importo inferiore rispetto al richiesto, si impone la condanna degli opponenti al pagamento delle predette spese, da liquidarsi prendendo come riferimento l'importo effettivamente riconosciuto in sentenza.
Quanto alle spese di CTU, già liquidate con separato decreto, si ritiene rispondente a giustizia porre le stesse, limitatamente ai rapporti interni tra opponenti ed opposta, a carico di entrambe le parti (opponenti da un lato ed opposta dall'altro) nella misura di 50% ciascuna, attesa l'infondatezza delle allegazioni di ciascuna di essere in ordine all'esatta quantificazione del saldo finale.


P.Q.M.


Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, così provvede:
- revoca il decreto ingiuntivo;

- condanna gli opponenti, in solido tra loro, al pagamento in favore della
[...]
€ 163.257,63 oltre interessi legali dal 21/12/2017 al soddisfo;
Controparte_2
- limitatamente ai rapporti interni tra le parti, ripartisce le spese di CTU tra gli opponenti, l'opposta e la terza intervenuta nella misura del 50% a carico dei primi e del restante 50% a carico di queste ultime;

- condanna gli opponenti, in solido tra loro, alla rifusione in favore dell'opposta e della terza intervenuta delle spese di lite che liquida, limitatamente al giudizio di opposizione, nella misura complessiva di € 12.000,00, da corrispondersi per ½ a beneficio della convenuta e per il restante ½ a beneficio della terza intervenuta.
Così deciso in Roma in data 07/12/2025. il Giudice dott. Stefano Iannaccone
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