Pubblicato il 15/04/2026

N. 00668/2026 REG.PROV.COLL.

N. 00042/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 42 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Selene Josephine Gaia Maiella, Pasquale Carbutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento M_D -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- emesso in data 16 ottobre 2023 dallo Stato Maggiore dell''Esercito – Dipartimento Impiego del Personale, recante il rigetto dell''istanza di trasferimento temporaneo ai sensi dell''art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001;

di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2026 il dott. LO NI e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, in servizio presso il Reggimento Genio Ferrovieri in -OMISSIS- con l'incarico di Operatore ferroviario del genio, è sposato con figli, uno nato nel 2017 e l’altro nato il [...].

La moglie e i figli risiedono in -OMISSIS-. Al fine di assistere la moglie, in gravidanza a rischio, il ricorrente ha chiesto ed ottenuto il trasferimento temporaneo dal 20 aprile 2023 al 17 agosto 2023 presso l’11° Reparto Infrastrutture in -OMISSIS-, Sezione Amministrativa Atti Negoziali.

A seguito della nascita del secondogenito -OMISSIS-, in data -OMISSIS-, il ricorrente ha presentato istanza di assegnazione temporanea, ai sensi dell’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001, chiedendo di essere trasferito presso un Ente nella sede di -OMISSIS-.

In data 25 settembre 2023, lo Stato Maggiore dell'Esercito – Dipartimento Impiego del Personale ha comunicato al ricorrente il preavviso di rigetto della predetta istanza « in ragione della carenza, presso la sede richiesta, della possibilità di collocare utilmente l’istante alla luce del profilo professionale da questi posseduto e per il quale è stato formato (operatore ferroviario del genio). […] A ciò si aggiunge la permanenza di uno stato di sottoalimentazione nel Reparto di appartenenza del -OMISSIS- pari all’11% complessivo ».

In data 02 ottobre 2023, il ricorrente ha presentato all'Amministrazione le osservazioni scritte di cui all'art. 10 bis, l. n. 241/1990, avanzando altresì istanza di assegnazione temporanea in una delle sedi site nella Provincia di -OMISSIS-.

In data 16 ottobre 2023, lo Stato Maggiore dell'Esercito – Dipartimento Impiego del Personale ha emesso il provvedimento M_D -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- recante il rigetto dell'istanza di trasferimento temporaneo ai sensi dell'art. 42 bis del D.Lgs. 151 del 2001

In data 06 dicembre 2023, il ricorrente ha presentato istanza di accesso evasa solo parzialmente dall’Amministrazione.

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento di diniego, con ricorso depositato in data 16 gennaio 2024, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi, in sintesi:

1a. l’Amministrazione avrebbe errato nell’interpretare e applicare l’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001, in combinato disposto con l’art. 1493, comma 1, d.lgs. n. 66 del 2010, e non avrebbe adeguatamente motivato il diniego; secondo il ricorrente, l'Amministrazione, nel considerare genericamente prevalenti le supposte esigenze di organico e di servizio del reparto di appartenenza, nonché ritenendo sussistente il preteso danno all'assetto organizzativo e funzionale, non avrebbe tenuto tuttavia in considerazione come la limitazione imposta dal d.lgs. n. 172 del 2019 non si applichi alle forze armate, ma unicamente alle forze di polizia; non sarebbe applicabile l’art. 45, comma 31 bis, del D. Lgs. n. 95 del 2017, introdotto dall’art. 40, comma 1, lett. q) del D.lgs. n. 172 del 2019, il ricorrente essendo appartenente all'Esercito, mentre la disposizione fa riferimento alle sole “Forze di polizia”; quindi, secondo il ricorrente, il diniego di trasferimento non potrebbe essere collegato ad una mera carenza di organico, occorrendo esigenze eccezionali non rappresentate dall’Amministrazione;

1b. sotto altro profilo, sarebbe inidonea la motivazione secondo la quale la situazione organica dell'Ente di appartenenza dell'interessato “ presenta, al momento, una deficitaria situazione organica tale da non consentire ulteriore sottrazione di personale. Nello specifico, sia nella categoria Graduati, in quanto a fronte di 528 posizioni organiche previste ve ne sono effettivi 471, che nel profilo professionale di "Operatore ferroviario del genio" in cui delle 195 posizioni organiche risultano effettivi 187 Graduati. Sul punto, risulta evidente che assegnare l'istante presso un'altra sede aggraverebbe, ineludibilmente, la condizione del Reparto di appartenenza ”; ciò in quanto la criticità del trasferimento riguarderebbe solo l’impossibilità di soddisfare le esigenze minime di servizio, senza motivazioni in merito alle urgenti ed eccezionali esigenze di servizio; inoltre, l’Amministrazione, oltre a valorizzare una carenza pari al 4%, avrebbe fatto riferimento alla forza organica (prevista ed effettiva) complessiva, mentre avrebbe dovuto far riferimento alle sole posizioni organiche di pari posizione retributiva (grado, posizione retributiva, equiparabilità degli incarichi e delle mansioni); ancora non sarebbe comprensibile per quali ragioni l’Amministrazione non abbia valorizzato che il ricorrente è già stato assegnato temporaneamente per gravi e contingenti motivi familiari, dal 20.04.2023 al 17.08.2023 presso l’11° Reparto Infrastrutture in -OMISSIS-, Sezione Amministrativa Atti Negoziali; sarebbe non comprensibili, poi, perché l’Amministrazione abbia consentito il trasferimento in via definitiva di 5 militari e non consenta il trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001; l’Amministrazione potrebbe sopperire alla temporanea assenza del ricorrente senza gravi sforzi organizzativi, ma semplicemente reperendo un altro Graduato parimenti specializzato, come succede di norma per gestire ordinariamente trasferimenti e assegnazioni;

1c. sarebbe inadeguata la motivazione secondo cui « presso al provincia di -OMISSIS- (-OMISSIS-) non sussiste la possibilità di collocare utilmente il militare in quanto nelle relative T.O.O. non è previsto il profilo professionale di "Operatore ferroviario del 12 genio", peraltro le 1613 posizioni organico - retributive previste per la categoria Graduati risultano tutte già utilmente occupate »; premessa la genericità del riferimento alle 1613 posizioni in organico, l’Amministrazione non avrebbe effettuato una valutazione aderente al caso concreto e alla effettiva occupabilità o meno del ricorrente nelle sedi in parola, tanto più che il militare è già stato occupato, come detto, dal 20.04.2023 al 17.08.2023 presso l’11° Reparto Infrastrutture in -OMISSIS-, Sezione Amministrativa Atti Negoziali; il ricorrente, in tesi, potrebbe essere utilmente impiegato presso una delle sedi richieste e avrebbe anche le competenze per svolgere in modo utile ed eccellente le differenti mansioni connesse al servizio presso Sezione Amministrativa Atti Negoziali

1d. l'estrema distanza tra la sede di servizio e l'abitazione del minore sarebbe tale da compromettere lo sviluppo psico-fisico del figlio, non potendo il ricorrente essere presente per soddisfare le esigenze del minore stesso; l’Amministrazione non avrebbe motivato in ordine al bilanciamento tra gli interessi in gioco;

2. l'Amministrazione non avrebbe motivato in ordine alle osservazioni presentato dal ricorrente ai sensi dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. -OMISSIS- pubblicata in data 7 febbraio 2024, l’epigrafato Tar ha respinto la domanda cautelare così motivando: « ritenuto, ad un sommario esame, di non poter apprezzare favorevolmente le esigenze cautelari attesa la carenza del presupposto oggettivo dell’esistenza di posti vacanti corrispondenti alla posizione ricoperta (“operatore professionale del genio”) presso le sedi di destinazione per dar corso al trasferimento temporaneo di cui all’ art. 42-bis d.lgs. 151/2001, non dovendo l’Amministrazione, in tal caso, effettuare alcuna comparazione di interessi ».

Le parti hanno depositato memorie difensive.

All’esito dell’udienza del 9 aprile 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 99 del 2024 ha affermato che « Il trasferimento temporaneo dei dipendenti pubblici, proponendosi di favorire la ricomposizione dei nuclei familiari nei primissimi anni di vita dei figli, nel caso in cui i genitori si trovino a vivere separati per esigenze lavorative, è chiaramente preordinato alla realizzazione dell’obiettivo costituzionale di sostegno e promozione della famiglia, dell’infanzia e della parità dei genitori nell’accudire i figli. Come è stato sottolineato anche dalla giurisprudenza amministrativa, il trasferimento temporaneo ha la «funzione di agevolare la cura dei minori nella primissima infanzia», proteggendo quindi «i valori della famiglia, e più in generale della genitorialità, tutelati dall’art. 30 della Costituzione [...] e dal successivo art. 31 [...]» (Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 16 febbraio 2021, n. 1418) ».

Il Consiglio di Stato « ha già chiarito, in analoghe fattispecie, che l’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 (“Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche”), è applicabile a “tutte le amministrazioni dello Stato”, costituendo “istituto a carattere prettamente temporaneo, che non incide in maniera definitiva sulla sede di assegnazione di chi ne beneficia, poiché cessa automaticamente con il superamento dell’età indicata dalla legge, e il cui scopo evidente è quello di agevolare l’espletamento delle responsabilità genitoriali nell’arco temporale in cui il minore è appena nato e di fruire, al contempo, del relativo status. La sua finalità si iscrive, quindi, nel solco della tutela costituzionale (art. 30e 31 Cost.) e sovranazionale (art. 24, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; art. 3 della Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, ratificata dall’Italia con legge del 27 maggio 1991, n. 176, depositata presso le Nazioni Unite il 5 settembre 1991) della genitorialità e del correlato interesse del minore a beneficiarne » (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n. 961).

La norma, pur non riconoscendo un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 28 aprile 2017 n. 1802; Sez. IV, 23 maggio 2016 n. 2113; Sez. III, 3 agosto 2015 n. 3805; Sez. III, 5 dicembre 2014 n. 6031; Sez. III, 8 aprile 2014 n. 1677), demanda all’amministrazione di accordare la fruizione del beneficio, purché non vi ostino “casi o esigenze eccezionali”, dovendo le misure di sostegno alla maternità e paternità essere applicate tenendo conto delle specificità settoriali delle Forze armate e di tutti i Corpi di polizia, ad ordinamento militare e civile.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato non ha mancato di rimarcare che le ragioni eccezionali alle quali la P.A. può ancorare il diniego, possono essere correlate anche ad esigenze organizzative non direttamente riferite al lavoratore che ha proposto l’istanza, purché tali esigenze siano oggettivamente non comuni e connotate da un’evidente rilevanza, come, ad es., in presenza di marcate carenze di organico (Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 2019, ord. n. 5708; Sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6577; Sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198; Sez. IV, 7 luglio 2017, ord. n. 2877; Sez. IV, 19 maggio 2017, ord. n. 2140; Sez. IV, 26 maggio 2017, ord. n. 2243; Sez. IV, 28 aprile 2017, ord. n. 1802).

Ne consegue che le esigenze organizzative ostative all’accoglimento dell’istanza non possono essere banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento (Cons. Stato, sez. III, n. 3844 del 2024).

D’altronde, è lo stesso art. 42 bis, comma 1, d.lgs. n. 151 del 2000 a precisare che l’assegnazione temporanea è ammissibile a richiesta solo “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”

Nel caso di specie, come indicato dall’epigrafato Tar già in sede cautelare, l’Amministrazione resistente ha sottolineato la carenza del presupposto oggettivo dell’esistenza di posti vacanti corrispondenti alla posizione ricoperta dal ricorrente (“operatore professionale del genio”), sì che il ricorso non può trovare accoglimento, non potendosi prescindere dalla specificità della professionalità vantata dal ricorrente.

A nulla rilevano, per contro, i permessi ex art. 33, comma 3, l. n. 104 del 1992, ottenuti dal ricorrente, rispondendo gli stessi a presupposti differenti.

La predetta norma, infatti, prevede che « Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia […] parente o affine entro il secondo grado. In caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di pag. 2 a 3 un’unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, il diritto è riconosciuto a parenti o affini entro il terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità. Fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l’assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro […] »

Pertanto, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite devono essere integralmente compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2026 con l'intervento dei magistrati:

LO NT, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

LO NI, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LO NI	LO NT

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.