Pubblicato il 12/02/2026

N. 00164/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01064/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1064 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Marta Tempini e Andrea Bollani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mauro Ballerini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, viale della Stazione;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l'annullamento con riserva di sospensiva

dell'ordinanza di demolizione e ripristino dei luoghi n. -OMISSIS- emessa dal Responsabile del Servizio dell'Area Tecnica del Comune di -OMISSIS- in data 22/09/2022 e notificata al ricorrente in data 27/9/2022, doc. 11, nonché della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. -OMISSIS- del 22/10/2021, doc. 8, e di ogni provvedimento presupposto, consequenziale e connesso, anche qui non espressamente richiamato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 6 febbraio 2026 il dott. EN TI, viste le note di passaggio in decisione depositate, rispettivamente, il 29.1.2026 dal ricorrente e il 30.1.2026 dal Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1-Con atto notificato il 25.11.2022 e depositato il 14.12.2022 -OMISSIS- ha esposto:

-) egli è proprietario di un terreno in zona residenziale del Comune di -OMISSIS-, confinante su un lato con un canale rientrante nel Reticolo Idrico Minore (RIM) – la cui fascia di rispetto prevede un vincolo di inedificabilità di 5 metri e un vincolo di 3 metri per la realizzazione di recinzioni – e in tale zona ha costruito un immobile residenziale previa acquisizione di autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire;

-) con il provvedimento impugnato il Comune di -OMISSIS- gli ha contestato di aver realizzato l’immobile in parziale difformità dai titoli edilizio e paesaggistico, avendo egli invaso la fascia di rispetto del RIM in misura variabile tra cm. 40 e cm. 70 cm e quindi ha ordinato la demolizione delle opere eseguite in difformità e di ripristinare lo stato dei luoghi.

1.1- Il predetto provvedimento viene avversato per i seguenti motivi:

1) Sviamento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 della L. n. 241/1990; Violazione e falsa applicazione degli artt. 136, 146, 167 e 181 del D.Lgs. 22-1-2004 n. 42; Violazione e falsa applicazione dell’art. 31, 34 del D.P.R. 6-6-2001 n. 380; Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità manifesta.

2) Violazione degli art. 1, 2 e 3 della L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 96, lett. f) del R.D. 25 luglio 1904, n. 523 e della 10 Delibera G.R. n. 18/12/2017, n. 10/7581, allegato D. Violazione falsa applicazione del Regolamento comunale di Polizia Idraulica, approvato con Deliberazione di C.C. N. 49/2008. Eccesso di potere per grave travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto. Grave difetto di istruttoria e motivazione.

In sintesi, sostiene il ricorrente che:

(i) l’immobile è stato realizzato in perfetta conformità ai titoli edilizi rilasciati dal Comune, e quindi fuori dalla fascia di rispetto di 5 metri e la recinzione è stata realizzata a distanza di 3 metri dalla fascia di rispetto;

(ii) in ogni caso, la fascia di rispetto di 5 metri è stata individuata erroneamente dall’amministrazione all’epoca della sua istituzione, in violazione dei criteri di misurazione stabiliti dal Regolamento di polizia idraulica comunale; in ogni caso lo stato dei luoghi si è modificato nel corso degli anni a causa della naturale erosione dell’argine del fosso.

2- In data 16.12.2022 si è costituito il Comune di -OMISSIS- per resistere al ricorso.

3- Fissata l’udienza di trattazione della controversia, il 9.12.2025 il Comune resistente ha depositato documenti, tra cui un verbale di sopralluogo del 14.11.2025 che confermerebbe il superamento della zona di rispetto.

4- In data il 15.12.2025 e in data 19.12.2025 il ricorrente ha depositato documenti e sempre il 19.12.2025 ha depositato memoria, allegando tra l’altro la sentenza del Tribunale Penale di -OMISSIS- n. -OMISSIS- depositata 12.3.2025, con cui egli è stato assolto per insussistenza del fatto in relazione alla vicenda per cui è causa, a causa della imprecisione delle misurazioni effettuate dagli agenti accertatori, dichiarando infine di non accettare il contraddittorio sui rilievi “postumi” del Comune in data 14.11.2025.

5- Con memoria del 22.12.2025 il Comune resistente ha replicato nel senso che nessuna rilevanza dispiegherebbe la predetta sentenza del Tribunale Penale di -OMISSIS- giacché si conclude per l’assoluzione non già perché non sarebbe stata violata la distanza dal fosso ma per carenze probatorie nell’ambito del procedimento penale.

6- In data 15.1.2026 il ricorrente ha depositato repliche ribadendo le proprie doglianze e le relative argomentazioni.

7- All’udienza straordinaria di smaltimento del 6.2.2026 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

8- Il ricorso, le cui censure possono essere scrutinate congiuntamente in quanto interconnesse, è infondato.

9- Occorre dapprima ricostruire la vicenda fattuale.

9.1- In data 22.10.2021 (doc. 9 alla produzione del 9.12.2025) il Comune resistente comunicava al ricorrente che dal sopralluogo effettuato il 14.7.2021 e dal rilievo dello stato dei luoghi sull’immobile oggetto di controversia era emerso che il fabbricato è stato collocato ad una distanza del ciglio del fosso facente parte del RIM, variabile tra a m. 4,60 e m. 4.30, in violazione della distanza di m 5,00 prevista dai titoli edilizi e paesaggistici rilasciati e dei relativi elaborati progettuali e che la recinzione lato nord era edificata nella fascia di oggetto del RIM, per cui si avviava il relativo procedimento di verifica di conformità urbanistica ed edilizia degli immobili.

9.2- In sede procedimentale, il 6.12.2021 il tecnico del ricorrente ha depositato memoria (doc. 10) nella quale ha comunicato che: (-) l’immobile realizzato si ritiene conforme al permesso di costruire n. 2019/00017/PDC rilasciato il 23.9.2019; (-) analizzando il fosso si evincerebbe che in questi anni un’importante erosione dell’argine è stata ottenuta con il passare di acqua che ha continuato ad erodere, sgretolandola, la sponda dello stesso, per questo motivo è essenziale ritrovare l’originario argine del canale per avere le misure correttamente e confrontarle con quanto riportate nel rilievo fornito dal Comune; solo dopo aver realizzato la fedele ricostruzione al suo stato originario, sarebbe stato possibile confrontare le misurazioni effettuate e verificare le distanze, ragion per cui si veniva chiesto un confronto con l’amministrazione comunale per valutare anche eventuali soluzioni e proposte.

9.3- Nel provvedimento impugnato l’amministrazione resistente:

-) richiama il permesso di costruire n. 17/19 con relativa autorizzazione paesaggistica rilasciati al ricorrente il 3.10.2019, osservando che i lavori sono stati completati come da comunicazione di fine lavori del 21.4.2021 e segnalazione certificata di agibilità del 4.5.2021;

-) richiama altresì i sopralluoghi effettuati dall’ufficio tecnico della Stazione Carabinieri Forestali di -OMISSIS- al fine di accertare il rispetto della fascia di rispetto del RIM come identificato nel Piano Attuativo approvato e relativa variante, nonché la precitata relazione del tecnico incaricato dal Comune per la redazione di rilievo topografico planoaltimetrico;

-) osserva che dal rilievo topografico depositato il 23.9.2021 emergerebbe che parte dell’edificio in questione risulta stato costruito in più punti all’interno della fascia del RIM di metri 5, diversamente da quanto dichiarato negli elaborati allegati al permesso di costruire e dunque in contrasto con il permesso stesso e con l’autorizzazione paesaggistica;

-) dà atto delle osservazioni presentate dal progettista il 10.12.2012;

-) dà atto che i mappali ove ricadono gli abusi sono all’interno del territorio comunale soggetto a vincolo ambientale-paesistico;

-) osserva che la realizzazione delle opere abusive ha determinato una trasformazione del territorio con durevole modifica dello stato dei luoghi in quanto dirette a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, in contrasto con il permesso di costruire e l’autorizzazione paesaggistica;

-) dispone l’ordine di demolizione delle opere eseguite in difformità dal permesso di costruire e il ripristino dello stato dei luoghi.

10- Così ricostruita la vicenda procedimentale, la questione controversa attiene due profili tra di loro connessi, dati, per un verso, dalla violazione della fascia di rispetto dettata dalle norme in materia di polizia idraulica e, per altro verso, dall’edificazione in parziale difformità dal permesso di costruire (in quanto formatosi su elaborati progettuali nei quali si affermava l’edificazione a distanza di 5 m dal RIM).

Sul primo punto si osserva che:

-) l’art. 96, comma 1 lettera f) del T.U. 25 luglio 1904 n. 523 dispone che “ Sono lavori ed atti vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche, loro alvei, sponde e difese i seguenti: (…) f) le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi ”;

-) sul punto la giurisprudenza è chiara nel senso che “ Il divieto di costruzione di opere a distanza comunque minore di quella prevista dal piede degli argini dei corsi d'acqua, previsto dall'articolo 96, lett. f), T.U. 25 luglio 1904 n. 523, ha carattere legale, assoluto e inderogabile, ed è diretto ad assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche e soprattutto il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, nei torrenti, canali e scolatoi pubblici, cioè è teso a garantire le normali operazioni di ripulitura/manutenzione e a impedire le esondazioni delle acque. La ratio di tale norma risponde all'evidente finalità di scongiurare l'occupazione edificatoria degli spazi prossimi al reticolo idrico, sia a tutela del regolare scorrimento delle acque, sia in funzione preventiva rispetto ai rischi per le persone e le cose che potrebbero derivare da esondazioni. La natura degli interessi pubblici tutelati comporta, pertanto, che il vincolo operi con un effetto conformativo particolarmente ampio determinando l'inedificabilità assoluta della fascia di rispetto ” ( ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 16.7.2018, n. 704);

-) dalla documentazione in atti emerge che la distanza minima di inedificabilità rispetto al RIM nella zona oggetto di controversia è di m 5,00 mentre di m 3,00 la posizione di eventuale recinzione (cfr. pag. 3 dell’integrazione alla relazione idraulica del settembre 2015 – doc. 2 alla produzione del 14.12.2022).

Sul secondo aspetto si osserva che risulta acclarato per tabulas (v. doc. 05 – tavola progettuale 02-C datata 29.8.2019) che gli elaboratori progettuali allegati all’istanza indicano il rispetto della distanza di ml. 5,00 dal RIM e su tali titoli si è formato il permesso di costruire.

Peraltro, in tema di demolizione di opere in difformità dal permesso di costruire si osserva che, per consolidata giurisprudenza, “ L’attività di repressione degli abusi edilizi ha natura vincolata, ragion per cui l’ordinanza di demolizione è un atto dovuto e rigorosamente vincolato: la repressione dell’abuso corrisponde, per definizione, all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato. Il tema delle conseguenze sottese alla mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione impone uno sguardo al quadro normativo di riferimento che è dato, essenzialmente, dall’articolo 31 del Dpr 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia). Tale disposizione, nel disciplinare gli effetti derivanti della mancata esecuzione dell’ordine di demolizione, prescinde dalle ragioni per cui questo è stato emesso: la norma, infatti, risulta applicabile sia quando il provvedimento di ripristino riguardi un’opera eseguita in assenza di titolo edilizio, in totale difformità da esso o con variazioni essenziali, sia allorché il detto provvedimento si riferisca a un manufatto eseguito sulla base di un titolo abilitativo successivamente annullato (Consiglio di Stato, n. 1487/2023) ” (Consiglio di Stato sez. III, 22/09/2025, n. 7455).

11- Orbene, in ordine all’idoneità degli accertamenti istruttori svolti dal Comune resistente per sostenere la legittimità del provvedimento impugnato, si osserva che:

-) il tecnico incaricato dall’Ente ha anzitutto dato conto di aver effettuato un rilievo con ricevitore satellitare rilevando il ciglio delle scarpate, fabbricati, fossi, pavimentazioni piastrellate, piede delle scarpate, piscina, recinzioni in calcestruzzo, recinzioni in rete metallica, recinzioni di cantiere e vegetazione e di aver poi elaborato le misure con i medesimi riferimenti altimetrici di quota riportati nella tavola grafica di progetto, evidenziando -nel confronto tra quote altimetriche dichiarate e rilevate- degli scostamenti ritenuti accettabili in ordine all’adeguato espletamento dell’incarico;

-) dalla sovrapposizione a carattere locale tra il progetto e il rilievo è emerso, rispetto ai limiti di edificabilità di cui alla tavola grafica di progetto n. 3, che nel lotto terzo, partendo da ovest, il fabbricato è stato costruito oltre i limiti di edificabilità, verso il fosso a Nord, di un minimo di 50 cm ad un massimo di 40 cm circa.

12- Da quanto ora enucleato si ricava anzitutto che non è dato riscontrare che il tecnico incaricato dal Comune abbia pretermesso il rilievo del sito -e dunque della posizione del fosso, considerando il ciglio e del piede delle scarpate, come pure dei manufatti- cui è seguita la sovrapposizione planimetrica, che il tecnico ha ritenuto opportuno svolgere per le ragioni evidenziate nella relazione istruttoria. Non è dunque centrato l’assunto di partenza, dal quale muove la prospettazione del ricorrente, per cui il tecnico incaricato dal Comune non avrebbe svolto alcuna verifica in ordine alla situazione attuale del sito.

In sostanza (e anche a prescindere dalle verifiche successivamente svolte dall’amministrazione -sulle quali si osserva semplicemente che esse sono state svolte, quantunque non fosse a rigore necessario, alla presenza del ricorrente che ha anche firmato il relativo verbale - doc. 12 alla produzione del 9.12.2025), a fronte dell’istruttoria svolta dal Comune, che ha riconosciuto il predetto sforamento, valevole sotto la duplice angolazione già vista (violazione delle norme di polizia idraulica e difformità dal permesso di costruire), il ricorrente avrebbe dovuto allegare ed adeguatamente comprovare -con onere a suo carico, quanto meno di principio di prova, come si conviene nell’ambito del processo amministrativo- che l’istruttoria del Comune era tecnicamente erronea e conduceva dunque a conclusioni inesatte, nel senso cioè che il manufatto rientri, all’attualità, nel limite di 5 m. dalla fascia di rispetto (così dimostrando l’erroneità della misurazione svolta in sede istruttoria dal Comune) o, in subordine e per il caso di effettivo sforamento della fascia di rispetto, che all’epoca dell’edificazione la costruzione si era comunque mantenuta nel rispetto del limite suddetto e che l’effettivo sforamento fosse effettivamente dipeso da sopravvenienze di natura esogene (ossia dall’arretramento del “fronte”).

13- Il suddetto onere non risulta soddisfatto.

Per un verso, in sede procedimentale (e successivamente in sede processuale) il ricorrente si è limitato ad affermare, per giunta in modo del tutto generico e senza il conforto di alcun dato probatorio di sostanza, che nel corso degli anni dal rilascio dei titoli edificatori all’attualità il fronte del RIM sarebbe stato interessato da un fenomeno erosivo, senza però, si soggiunge, né affermare (né tantomeno adeguatamente comprovare) non solo gli elementi a sostegno di tale assunto né concludere nel senso che lo sforamento del limite di 5 metri era dovuto esclusivamente alle sopravvenienze esogene così da escludere una difformità costruttiva originaria (conclusione, si ribadisce, cui neanche il consulente di parte perviene).

Di contro, il ricorrente, per il tramite del consulente di parte, ha tentato impropriamente di ribaltare l’onere probatorio, nel senso di demandare al Comune la verifica dell’originario argine dell’alveo onde confrontarlo con le rilevazioni effettuate dal Comune, a fronte, si ribadisce, di un preciso onere ricadente sul ricorrente, nel senso di dimostrare che, per le conformazioni dell’argine all’epoca dell’edificazione, il manufatto fosse stato realizzato nel rispetto delle necessarie distanze.

14- Per completezza, risulta priva di conferenza nella presente sede la sentenza del Tribunale Penale di -OMISSIS- n. -OMISSIS- del 12.3.2025, dal momento che le motivazioni contenute nella pronuncia assolutoria vanno lette alla luce dei principi cui si informa l’onere probatorio nel processo penale, nel senso cioè che il Giudicante ha ritenuto che la prova dell’avvenuta commissione del reato -di cui è onerato il Pubblico Ministero- non fosse stata pienamente fornita al fine di ritenere integrato il fatto di reato.

Di contro, le suddette conclusioni non sono di per sé trasponibili in sede amministrativa, considerato anche che dalla sentenza non emerge una confutazione della veridicità dei dati contenuti nella relazione tecnica o comunque del contenuto della relazione tecnica su cui si regge il provvedimento impugnato.

15- In conclusione, il ricorso va rigettato.

16- Le spese seguono la soccombenza e vengono riconosciute in favore del Comune di -OMISSIS- per essere liquidate come da dispositivo, mentre nulla va disposto quanto al controinteressato non costituito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente alle spese processuali in favore del Comune di -OMISSIS-, liquidandole in complessivi euro 3.000,00, oltre rimborso forfettario spese legali al 15%, IVA e CPA come per legge. Nulla quanto al controinteressato non costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

RI SA IM, Presidente FF

EN TI, Primo Referendario, Estensore

Costanza Cappelli, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EN TI	RI SA IM

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.