Pubblicato il 05/02/2026

N. 00228/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01336/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1336 del 2025, proposto da
FMA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B71027C289, rappresentata e difesa dall'avvocato AN La CA, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati RT ZO, NN Attanasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NE DE DE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso D'Aragona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determina dirigenziale n. 4087 del 5/08/2025 del Comune di Salerno nella parte in cui ha disposto l'esclusione della FMA s.r.l. dalla procedura aperta per la concessione triennale dell'area “Sottopiazza della Concordia/Est” previa esecuzione di interventi manutentivi necessari alla piena fruibilità e accessibilità della predetta area, funzionali all'insediamento di una attività economica di supporto con relativa gestione/manutenzione ordinaria, nonché guardiania, inclusa apertura/chiusura dell'area pubblica- CIG B71027C289;

- del disciplinare di gara nella parte in cui, all'art. 20, attribuisce al responsabile di fase il potere di escludere l'operatore economico offerente;

- di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale e connesso;

- con espressa riserva di proposizione di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Salerno e di NE DE DE S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2026 la dott.ssa NN IT e uditi per le parti i difensori La CA AN, ZO RT, TO IZ (in dichiarata sostituzione di D'Aragona);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Salerno ha indetto procedura aperta per la concessione triennale dell’area “Sottopiazza della Concordia/Est” previa esecuzione di interventi manutentivi necessari alla piena fruibilità e accessibilità della predetta area, funzionali all’insediamento di una attività economica di supporto con relativa gestione/manutenzione ordinaria nonché guardiania, inclusa apertura/chiusura dell’area pubblica, con canone di concessione pari ad € 54.012,00 e con scadenza al 31 dicembre 2028, salvo rinnovo.

Alla gara hanno preso parte le società FMA s.r.l. e NE DE DE s.r.l., rispettivamente classificatesi al primo (con punti 89,700) e al secondo (con punti 56,090) posto in graduatoria. Con determina n. 4087 del 5 agosto 2025 entrambi gli operatori economici sono stati esclusi dalla procedura (nel caso di FMA, per irregolarità fiscali definitivamente accertate dell’impresa ausiliaria).

2. Con atto notificato e depositato il 2 settembre 2025 la società FMA ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, la determina di esclusione, articolando a mezzo di due motivi censure di violazione di legge e di eccesso di potere (artt. 104, 94, 95 e 96 d.lgs. n. 36/2023; art. 3 l. 241/1990; art. 7 disciplinare di gara; difetto di motivazione; incompetenza).

3. Si è costituito il Comune di Salerno, che ha insistito per la reiezione del gravame a cagione della sua infondatezza.

4. Con ordinanza n. 376 del 24 settembre 2025 è stata fissata, ex art. 55, comma 10, l’udienza pubblica per la trattazione del merito della causa.

5. In data 3 ottobre 2025 si è costituita la società NE DE DE, chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.

5.1. Con memoria del 12 dicembre 2025 la ricorrente ha eccepito il difetto di legittimazione e di interesse ad agire della società NE DE DE.

6. Previo deposito di memorie e memorie di replica a sostegno delle già spiegate difese, all’udienza pubblica del 14 gennaio 2026 la causa è stata spedita in decisione.

7. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse ad agire della società NE DE DE, formulata dalla ricorrente sul presupposto per cui la citata società – cui il ricorso era stato notificato il 2 settembre 2025 poiché in quel momento non era ancora decorso il termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento di esclusione – si è costituita in giudizio solo il 3 ottobre 2025, allorquando la determina di esclusione del 5 agosto 2025 era ormai divenuta inoppugnabile nei suoi confronti.

7.1. L’eccezione è infondata nei sensi di seguito precisati.

7.2. Come noto, per giurisprudenza consolidata, nell’ipotesi d’impugnativa di provvedimenti di esclusione non sussiste obbligo di notificazione ad alcun controinteressato ai sensi dell’art. 41 del C.P.A., trattandosi di atti che hanno come destinatari solo i soggetti esclusi e rispetto ai quali nessuna posizione di vantaggio si è consolidata in capo agli altri partecipanti al procedimento di gara ancora in itinere .

Deve essere pertanto escluso che la società NE DE DE (peraltro a sua volta definitivamente estromessa dalla gara con statuizione divenuta inoppugnabile) rivesta la qualità di soggetto controinteressato.

La medesima società, tuttavia, potendo ricevere un vantaggio (sia pur mediato e riflesso) dalla reiezione del ricorso, che comporterebbe la riedizione della gara, può ritenersi legittimata a prendere parte al giudizio nella qualità di interventore ad opponendum ex art. 28, comma 2, c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7 maggio 2024, n. 4113, secondo cui “ la latitudine del presupposto legittimante detta tipologia di intervento è talmente ampia da ricomprendervi qualunque interesse dipendente da quello azionato in via principale o a esso accessorio, quand'anche di consistenza meramente mediata o riflessa (se non, per quanto si legge in alcuni arresti giurisprudenziali, di mero fatto), che consenta alla parte deducente di ritrarre un vantaggio indiretto dalla reiezione del ricorso ”).

Né è ostativa alla partecipazione al giudizio la circostanza che la memoria di costituzione non possegga i requisiti richiesti per l’atto di intervento (e, segnatamente, non sia stata notificata ex art. 50 c.p.a.), atteso che è stata la stessa ricorrente ad evocare in causa, mediante notifica, la società NE DE DE, la quale pertanto, in quanto parte intimata ex art. 46 c.p.a., ben poteva costituirsi a mezzo di mera memoria (“ i soggetti che entrano nel giudizio amministrativo lo fanno tutti sulla scorta di una previa notifica ai contraddittori di un atto formale, dai contenuti prefigurati dal codice stesso. A tale regola fanno eccezione le sole parti intimate, di cui all'art. 46 del codice del processo amministrativo, e di quelle a queste parificate, come nel caso di integrazione del contraddittorio o di terzo chiamato in causa. La ratio di tale differenziazione appare agevolmente identificabile nella posizione di soggetti che, subendo l'iniziativa processuale altrui, si inseriscono in un rapporto processuale costituito o costituendo, facendo così prevalere le esigenze di celerità del giudizio su quelle della formalità delle comunicazioni. Quindi è solo per queste ultime categorie di soggetti, e solo in quanto destinatarie e parti passive delle scelte degli altri attori del processo, che vale la regola di facilitazione di cui all'art. 46 del codice del processo amministrativo, che prevede, al comma 1, la costituzione mediante memoria e, al comma 3, l'attribuzione delle incombenze di comunicazione alla segreteria del giudice” Consiglio di Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1720).

8. Venendo al merito del gravame, con il primo motivo parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’esclusione, disposta in ragione di irregolarità fiscali dell’impresa ausiliaria sulla base del presupposto (erroneo e contrastante con la disciplina applicabile alla fattispecie, anche tenuto conto delle previsioni recate dalla lex specialis ) che la sostituzione non sia consentita nelle ipotesi di avvalimento premiale, senza in alcun modo motivare le ragioni per le quali l’esclusione dell’impresa ausiliaria avrebbe alterato l’offerta presentata.

8.1. La doglianza è infondata per le ragioni di seguito meglio esplicitate.

8.2. Giova premettere una ricognizione della disciplina applicabile alla fattispecie per cui è causa, in cui viene in rilievo un contratto attivo (cfr. art. 2, lettera h, dell'Allegato I. 1 al d.lgs. n. 36/2023, che definisce i "contratti attivi" quali " contratti che non producono spesa e da cui deriva un'entrata per la pubblica amministrazione ").

La giurisprudenza ha affermato, sotto la vigenza del precedente Codice, che " le procedure ad evidenza pubblica dei contratti attivi sono regolate dal r.d. n. 2440 del 1923 e dal r.d. n. 827 del 1924, tutt'ora in vigore nella parte in cui non risultano abrogati dalla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50 del 2016), oltre che dai principi generali del diritto europei (art. 1 legge n. 241 del 1990) e dalla lex specialis di gara. I contratti attivi sono definiti dal legislatore come "contratti esclusi" (art. 4) in quanto le procedure che li riguardano non sono soggette alla specifica regolamentazione prevista dal codice dei contratti pubblici, ma unicamente ai principi generali in materia" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 31/05/2021, n. 6457) " (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 22 marzo 2021, n. 727; Consiglio di Stato sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579).

Oggi, in base all'art. 13, comma 5, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la scelta del contraente dei contratti attivi " avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 ".

Ciò tuttavia non esclude che previsioni, puntuali e specifiche, dedicate ai contratti passivi nell'ambito dell'evidenza pubblica possano essere espressamente evocate, tramite il loro testuale recepimento nella lex specialis , anche nelle procedure di scelta del contraente prodromiche alla stipulazione di rapporti attivi, soprattutto quando le stesse risultino espressive di principi generali posti a garanzia dell'andamento del mercato e della concorrenza, nonché del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie il disciplinare di gara, nelle sue premesse, ha previsto che “ la procedura verrà svolta applicando i principi in materia di procedure ad evidenza pubblica di cui al R.D. 827/1924 e del codice della navigazione (Approvato con R.D. 30 marzo 1942, n. 327, aggiornato al decreto legislativo 22 aprile 2020, n. 37) in quanto compatibili, nonché dei principi generali in tema di contrattualistica pubblica con particolare riferimento a quelli declinati nel Titolo I della Parte I del Libro I del d.lgs. 36/2023 (d’ora in poi Codice) ” precisando che “ i richiami contenuti nella documentazione di gara alla disciplina del Codice, costituiscono mero auto-vincolo, la quale è quindi applicabile solo ed esclusivamente con riferimento agli articoli ed ai commi in tal guisa espressamente richiamati ” e che “ in caso di discordanza tra disposizioni codicistiche, pur se richiamate, ed il contenuto generale o specifico del presente atto, prevarrà quest’ultimo ”.

8.3. Tanto premesso, deve osservarsi che nel caso di specie il disciplinare non richiamava l’art. 104 del d.lgs. 36/2023, recante la disciplina dell’avvalimento, con la conseguenza che al fine di dirimere la questione controversa occorre far riferimento unicamente alle disposizioni della lex specialis e, segnatamente, all’art. 7, a mente del quale, per quanto di specifico interesse in questa sede, “ il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 6 e/o per migliorare la propria offerta ” e “ qualora per l’ausiliario sussistano motivi di esclusione o laddove esso non soddisfi i requisiti di ordine speciale, il concorrente sostituisce l’ausiliario entro 15 giorni decorrenti dal ricevimento della richiesta da parte della stazione appaltante. Contestualmente il concorrente produce i documenti richiesti per l’avvalimento. Nel caso in cui l’ausiliario si sia reso responsabile di una falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti, la stazione appaltante procede a segnalazione all’Autorità il comportamento tenuto dall’ausiliario per consentire le valutazioni di cui all’art. 96, co. 15. L’operatore economico può indicare un altro ausiliario nel termine di dieci giorni, pena l’esclusione dalla gara. La sostituzione può essere effettuata soltanto nel caso in cui non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta. Il mancato rispetto del termine assegnato per la sostituzione comporta l’esclusione del concorrente ”.

8.4. Dalla lettura della legge di gara emerge dunque che effettivamente, come ritenuto da parte ricorrente, la sostituzione dell’ausiliaria era consentita, senza operare alcun distinguo in base alla natura qualificante o premiale dell’avvalimento, con il solo limite di non poter condurre ad “ una modifica sostanziale dell’offerta ”.

Ciò non conduce tuttavia all’accoglimento della censura formulata in ricorso poiché, ad avviso del Collegio, nel caso di specie risulta ravvisabile una tale modifica sostanziale, ostativa alla sostituzione dell’ausiliaria.

8.5. In punto di fatto si osserva che la ricorrente ha fatto ricorso all’impresa ausiliaria non già per acquisire i requisiti speciali per l'accesso alla gara (cd. avvalimento qualificante) bensì al fine di migliorare l'offerta (cd. avvalimento premiale) con precipuo riferimento al criterio C di valutazione dell’offerta tecnica, relativo alla “ capacità tecnica – valutazione del curriculum aziendale ” (in relazione al quale ha conseguito il punteggio massimo, pari a 10 punti).

Nella propria relazione sull’offerta tecnica la ricorrente ha infatti indicato, in corrispondenza del criterio C, che “ al fine di migliorare la propria offerta di servizi, la FMA Srl si avvarrà delle competenze e della comprovata e pluridecennale esperienza maturata dal dottor …nei settori della gestione di attività di somministrazione cibi e bevande, dell’organizzazione di eventi, manifestazioni e spettacoli, dell’accoglienza hospitality e della comunicazione. Il dottor…., dottore in Economia e Commercio, è stato socio/amministratore/gestore di diverse attività nei ” settori ivi specificati; a sua volta l’ausiliario si è impegnato, nell’ambito del contratto di avvalimento, a mettere a disposizione in favore dell’ausiliata la “ consulenza nella gestione dell’attività ”.

8.6. Orbene, osserva il Collegio che il citato criterio C, finalizzato alla valutazione delle esperienze professionali pregresse, si configura quale requisito premiale attinente alla (provenienza della) offerta.

In proposito, la giurisprudenza ha posto in evidenza che la disciplina di gara può introdurre criteri di valutazione volti a premiare caratteristiche organizzative o di esperienza dell'impresa (specie quando - così come nella lex specialis della gara in oggetto - i criteri premiali basati sull'esperienza non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico: in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617), precisando tuttavia che, in questi casi, gli “ elementi dell'offerta…pur riferendosi in senso lato a requisiti soggettivi dell'operatore concorrente, in attenuazione del generale divieto di commistione tra criteri soggettivi di qualificazione e oggettivi afferenti la valutazione dell'offerta, per la capacità di "illuminare" sulla qualità della stessa, rappresentano un elemento di quest'ultima, poiché esprimono la sua affidabilità ” (cfr. Consiglio di Stato, V, 20 giugno 2019, n. 4198).

Detto in altri termini, pur venendo in rilievo un criterio volto a premiare (non una caratteristica oggettiva della prestazione offerta, bensì) un elemento di tipo soggettivo, concernente la maggiore esperienza dell'operatore economico concorrente, la circostanza che tale profilo sia stato oggetto di valutazione nell’ambito della procedura di gara esclude che esso possa ritenersi esterno all’offerta tecnica.

Non possono pertanto trovare accoglimento, per quanto suggestive, le argomentazioni della ricorrente secondo le quali l’impresa ausiliaria non ha inciso in alcun modo sull’offerta presentata dalla ricorrente, che “ rimane la medesima anche in caso di sostituzione dell’ausiliario o di rinuncia all’avvalimento ” (ricorso, pag. 3) e l’avvalimento, in quanto non determinante per la graduatoria finale (poichè anche in caso di decurtazione del punteggio conseguito per il criterio C la FMA sarebbe risultata comunque prima graduata) è “ del tutto irrilevante ai fini dell’esito della gara ” (ricorso, ibidem ).

Tali argomentazioni, infatti, mirano da un lato a scindere i profili soggettivi ed oggettivi dell’offerta (obliterando che, come sopra illustrato, l’introduzione del criterio di valutazione relativo al curriculum ha giocoforza incluso anche i primi all’interno dell’offerta), dall’altro si concentrano - al fine di segnalare la distonia rispetto al precedente richiamato nel provvedimento di esclusione (TAR Lazio, Roma, sez. III, 2 luglio 2025, n. 12991) - sulla marginalità dell’apporto dell’ausiliario per la graduatoria finale, che rappresenta tuttavia questione distinta rispetto a quella – rilevante ai fini della questione che in questa sede occupa, ovvero la sostituibilità dell’ausiliaria - della modifica o meno dell’offerta presentata.

8.7. Ad abundantiam si osserva che alle medesime conclusioni si sarebbe pervenuto, nel caso di specie, pur sulla base dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023, considerato che - come ribadito a più riprese anche dalla Corte di Giustizia UE - la sostituzione dell’ausiliaria non può comunque condurre a modifiche postume dell’offerta (cfr. sentenza 3 giugno 2021, causa C-210/20 secondo cui “ quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente. Infatti, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico e che rientra nell’essenza stessa delle norme di diritto dell’Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano quindi a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente ”).

9. Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta che l’esclusione è stata disposta dal responsabile di fase in forza di quanto previsto dall’art. 20 del disciplinare di gara, disposizione che viola tuttavia l’art. 7, lett, d), all. I.2 d. lgs. 36/2023 il quale, in maniera inequivoca, attribuisce al solo Responsabile Unico del Progetto il potere di escludere l’operatore economico dalla gara; in ogni caso, pure a voler ritenere delegabile il potere di esclusione, esso sarebbe comunque assoggettato al controllo e alla supervisione del RUP, cui tuttavia nel caso di specie il provvedimento di esclusione è stato trasmesso solo dopo la sua adozione, in tal modo precludendone qualsivoglia intervento, anche inibitorio.

9.1. La doglianza non ha pregio.

9.2. Come già rappresentato al § 8.2 la procedura per cui è causa, riguardando un contratto attivo, non è soggetta all’applicazione integrale del d.lgs. n. 36/2023, ma ai soli principi del codice del codice dei contratti e alle disposizioni espressamente richiamate dal disciplinare di gara, fra le quali non figurano né l’art. 15 d.lgs. 36/2023 né l’art. 7, lett, d), dell’allegato I.2.

Ne discende che, anche in tale caso, il parametro per la valutazione della legittimità dell’operato della stazione appaltante è rinvenibile all’interno della lex specialis e, segnatamente, nell’art. 20 del disciplinare (rubricato “aggiudicazione”) il quale esplicitamente attribuisce la competenza ad escludere l’operatore al responsabile di fase (“ In caso di esito negativo delle verifiche, il Responsabile della fase procede all’esclusione del concorrente primo graduato, alla segnalazione all’ANAC e ad incamerare la garanzia provvisoria ”), con conseguente legittimità dell’operato della stazione appaltante.

9.3. Ad avviso del Collegio, peraltro, tale conclusione risulterebbe valida anche in caso di integrale applicazione della disciplina codicistica, non trovando ostacolo nella circostanza, rilevata da parte ricorrente, che l’art. 7 dell’allegato I.2 al codice, nell’elencare i compiti del RUP per la fase dell’affidamento, menziona, alla lett. d), le esclusioni dalle gare; come infatti rammentato dalla giurisprudenza << la predetta disposizione, da un lato, non prevede espressamente che il suddetto compito non possa essere assolto dal responsabile per la fase di affidamento, qualora, come nella specie, nominato dalla stazione appaltante, e dall’altro, deve essere letta in relazione all’art. 15 di cui costituisce attuazione ed esecuzione, il cui comma 4 prevede che, in caso di nomina dei responsabili per le varie fasi, “Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP” >> (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 luglio 2025, n. 5288).

9.4. Quanto infine all’esercizio delle funzioni di supervisione del RUP (cui il provvedimento impugnato risulta trasmesso “ per le funzioni di indirizzo, supervisione e coordinamento ”) deve osservarsi che esse ben possono esercitarsi ex post non implicando, diversamente da quanto preteso da parte ricorrente, la necessità che “ l’atto provvedimentale che intende emettere il Responsabile di fase venga sottoposto all’attenzione del [RUP] prima della sua adozione ” (cfr. memoria del 22 settembre 2025); ciò si tradurrebbe infatti, nella sostanza, nell’elisione della possibilità di demandare al responsabile di fase il potere di adottare i provvedimenti di esclusione, che non trova riscontro nella disciplina del codice (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 luglio 2025, n. 5288, sopra citata) la quale viceversa risulta ispirata alla esigenza di “ evitare un'eccessiva concentrazione in capo al RUP di compiti e responsabilità direttamente operative, spesso di difficile gestione nella pratica. In caso di nomina dei responsabili di fase, infatti, rimangono in capo al RUP gli obblighi – e le connesse responsabilità – di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti. Si introduce, quindi, un principio di “responsabilità per fasi ” (cfr. relazione illustrativa, pagg. 31 e 32).

10. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

11. La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

SA CA, Presidente

AN Andolfi, Consigliere

NN IT, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NN IT	SA CA

IL SEGRETARIO