Pubblicato il 19/03/2026

N. 02340/2026REG.PROV.COLL.

N. 09963/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9963 del 2025, proposto dalla società OS Italia a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B35CAC2EC7, rappresentata e difeso dagli avvocati Salvatore Alberto Romano, Meinhard Durnwalder, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio presso lo studio dell’avvocato Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile n. 11;

contro

il Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
la società Bai – Brescia Antincendi International a r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con la società Aviogei Airport Equipment a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Filippo Lattanzi, Claudia Ciccolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione prima quater ) n. 18623, pubblicata in data 25 ottobre 2025, non notificata, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Bai – Brescia Antincendi International a r.l. e del Ministero dell'interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2026 il consigliere RI EL e uditi per le parti gli avvocati Francesco Saverio Cantella e, in delega dell'avvocato Salvatore Alberto Romano, l'avvocato Marta Mengozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale il giudice di primo grado ha accolto il ricorso della controinteressata e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di esclusione impugnato.

1.2. La società appellante deduce l’erroneità della sentenza:

1) per violazione degli artt. 41, comma 2, c.p.a., 24 Cost., dei principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo ex artt. 111 Cost., 2 c.p.a., 6 CEDU e 47 della Carta dell’Unione europea dei diritti fondamentali.

Nel caso di specie la società appellata non ha notificato il ricorso di primo grado alla società appellante, nonostante la sua qualità di controinteressata emergesse in modo palese dalla documentazione di gara e, segnatamente, dallo stesso provvedimento impugnato dal quale si desume che la società OS Italia è l’unico altro operatore economico ammesso. Di qui, ad avviso dell’appellante, l’erroneità della sentenza impugnata che nel richiamare l’orientamento secondo cui prima dell’aggiudicazione non sarebbe configurabile nessun controinteressato non avrebbe debitamente considerato la peculiarità della situazione fattuale di cui è causa. Ad avviso dell’appellante nell’ipotesi di due soli partecipanti l’unico concorrente ancora in gara non avrebbe solo il vantaggio riflesso della riduzione della concorrenza, ma sarebbe l’unico soggetto passibile di aggiudicazione e come tale titolare di un interesse legittimo qualificato e attuale alla conservazione della procedura;

2) per mancata indicazione e difficoltà di reperimento delle coordinate bancarie della tesoreria, per violazione del paragrafo. 10 del disciplinare di gara, per violazione dell’art. 92 del d.lgs. 36/2023.

Ad avviso dell’appellante le coordinate bancarie per costituire il deposito cauzionale sarebbero state già reperibili on line , come allegato alla circolare della Ragioneria dello Stato n. 27/2018 e la controinteressata appellata si sarebbe attivata tardivamente per richiedere le informazioni mancanti, in violazione del principio di autoresponsabilità e senza utilizzare il soccorso istruttorio successivamente disposto dal Ministero dell’interno, né sarebbe configurabile nel caso in esame alcuna facoltà generale di proroga residuale rispetto alle ipotesi doverose previste dall’art. 92 d.lgs. n. 36/2023.

2. Il Ministero dell’interno si è costituito con memoria di stile.

3. La società Bai – Brescia Antincendi International a r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con la società Aviogei Airport Equipment a r.l., si è costituita in giudizio ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

4. All’udienza camerale del 22 gennaio 2026 l’appellante ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare anche in considerazione della intervenuta fissazione dell’udienza di merito.

5. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a.:

- l’appellata ha dato atto che con la sentenza n. 1649, pubblicata il 28 gennaio 2026, il T.a.r. per il Lazio ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso l’aggiudicazione della procedura in favore del RTI BAI medio tempore intervenuta ed ha ribadito le difese articolate in sede di memoria di costituzione;

-la società appellante ha ribadito la fondatezza dei due motivi di appello, insistendo in particolare su quello di carattere preliminare afferente alla corretta instaurazione del contraddittorio.

6. Alla pubblica udienza del 12 marzo 2026 la causa è stata trattenuta in decisione, previa dichiarazione della proposizione dell’appello avverso la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso avverso l’aggiudicazione della gara alla società appellata.

DIRITTO

7. L’appello non è fondato e va respinto.

8. Oggetto di controversia in primo grado è l’esclusione del RTI controinteressato dalla gara aperta, indetta dal Ministero dell’interno - Direzione centrale per l’emergenza, il soccorso tecnico e l’antincendio boschivo ufficio di coordinamento del servizio aereo e del soccorso aeroportuale - Ufficio per la gestione del servizio di salvataggio e antincendio aeroportuale, “per la fornitura di n. 7 mezzi destinati al soccorso e all'evacuazione passeggeri da aeromobile (ASEA) ed ulteriori n.35 (ASEA) -CIG B35CAC2EC7 –CUP F89I24001450001, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 108, co. 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e s.m.i.”.

9. Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado ha:

- ritenuto la posizione della OS “qualificabile alla stregua di quella di un controinteressato “sopravvenuto” (cfr. Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5279), perché, a seguito dell’aggiudicazione a favore ‒ e non della mera riammissione ‒ delle ricorrenti, si è effettivamente concretizzato il pregiudizio all’interesse finale all’ottenimento del bene della vita al quale aspirava. Pregiudizio che, dunque, non sussisteva nel momento in cui le ricorrenti hanno contestato la propria esclusione con la proposizione del presente ricorso e che è subentrato in una fase successiva e che, se può legittimare l’intervento in questo giudizio (nonché la proposizione di un autonomo ricorso avverso l’aggiudicazione, come è poi avvenuto con il ricorso n.10571/2025), non può certo determinare l’inammissibilità del primo per violazione del diritto di difesa o del contraddittorio” ;

- evidenziato che “il completamento della clausola del bando relativa alle modalità di costituzione della garanzia provvisoria non è, pertanto, un “chiarimento”, bensì un intervento in autotutela volto a correggere l’originaria lacuna presente nella documentazione di gara” e che “ l’eventuale differimento di pochi giorni del termine per la presentazione delle offerte sarebbe stato coerente con i principi generali in materia di proroga dei termini di gara. Anche a non voler ricondurre l’inserimento postumo delle coordinate bancarie e dei dati per il bonifico alla tesoreria tra le «modifiche significative ai documenti di gara» di cui all’art. 92, c. 2, lett. b), del d.lgs. 36/2023 e, quindi, tra i casi di proroga “doverosa”, il Ministero dell’Interno ben avrebbe potuto valutare la possibilità di determinarsi comunque in tal senso, soprattutto in ragione dell’imputabilità a sé stesso dell’omissione” ;

- ritenuto “sufficientemente dimostrato che le ricorrenti siano state indotte a formulare la richiesta di informazioni a ridosso della scadenza dei termini a causa dei tempi impiegati dal broker per comunicare l’impossibilità di provvedere al rilascio di una polizza fideiussoria” e che “la risposta della Inser S.p.a. è, infatti, pervenuta alla Bai in data 9 gennaio 2025, sicché è in tale momento che il pregiudizio derivante dalla mancanza dei dati per l’effettuazione del bonifico in tesoreria si è manifestato e che, quindi, è sorto l’interesse a contestare alla stazione appaltante l’assenza nel disciplinare di gara delle informazioni all’uopo necessarie” ;

- concluso per l’illegittimità della “sequenza procedimentale – costituita dalla pubblicazione del disciplinare di gara (senza istruzioni per il bonifico a titolo di garanzia provvisoria) e dal silenzio sulla richiesta (di integrazione) del 9 gennaio 2025 – e la successiva esclusione delle ricorrenti dalla procedura per un motivo – la mancanza della garanzia provvisoria – addebitabile, invece, ad un errore (prima) e all’inerzia (dopo) della stazione appaltante” .

10. Non è fondato e deve essere disatteso il primo motivo con il quale l’appellante ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per l’omessa notificazione nei suoi confronti, nonostante la qualità di controinteressato emergesse in modo palese dalla documentazione di gara dalla quale si desume che si tratta dell’unico altro operatore economico ammesso.

10.1. Secondo il consolidato orientamento anche di questa Sezione se l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla gara interviene prima dell’aggiudicazione l’operatore economico che intende impugnarlo non è tenuto a notificare il ricorso agli altri concorrenti rimasti in gara, in quanto in capo a nessuno di essi è ravvisabile la qualità di soggetto controinteressato in senso tecnico (Cons. Stato, V, n. 5926 del 2019).

Questo Consiglio di Stato ha affermato che “ la qualifica di controinteressato deve infatti riconoscersi solo a chi, dal provvedimento stesso, riceva un vantaggio diretto e immediato, cioè un positivo ampliamento della sua sfera giuridica, e non invece in capo a chi subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse” (Cons. Stato, V, n. 2841 del 2025; Cons. Stato, IV, n. 7173 del 2024).

Tale principio muove dall’assunto secondo cui il partecipante alla gara non ha un’aspettativa giuridicamente tutelata all’aggiudicazione della stessa con la conseguenza che l’interesse a che il numero dei concorrenti sia il più ridotto possibile ovvero a rimanere l’unico operatore in gara ha la consistenza di un interesse di mero fatto e non di interesse giuridicamente qualificato. Viceversa, il solo aggiudicatario, in quanto titolare di un interesse qualificato alla stipula del contratto, ha interesse a veder confermata l’esclusione dell’operatore economico che – in caso di riammissione alla gara – lo sopravanzerebbe in graduatoria. E poiché, nella fattispecie in esame, al momento dell’esclusione del RTI controinteressato è pacifico che non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, quest’ultima non rivestiva la qualifica di controinteressato, e per tali ragioni non doveva reputarsi parte necessaria del giudizio.

10.2. Né tale iter logico - giuridico è in alcun modo inficiato dalla circostanza che l’odierna appellante fosse rimasta l’unico operatore in gara poiché l’interesse azionabile anche in tale ipotesi è sempre e solo un interesse di mero fatto, non potendosi ricollegare alla permanenza di un unico operatore economico in gara la certezza dell’aggiudicazione a quest’ultimo, unica fattispecie dalla quale potrebbe discendere la titolarità di un interesse qualificato.

10.3. Merita, infine, di essere evidenziato che l’appellante OS è intervenuto nel giudizio di primo grado nella fase successiva all’adozione della misura cautelare ed ha potuto controdedurre su tutte le doglianze articolate dal RTI BAI prima dell’adozione della decisione impugnata, senza che sia ravvisabile alcuna violazione dell’art. 24 Cost..

11. Deve essere disatteso anche il secondo motivo con il quale la società appellante deduce l’erroneità della sentenza perché le coordinate bancarie per costituire il deposito cauzionale avrebbero potuto essere reperite on line , come allegato alla circolare della Ragioneria dello Stato n. 27/2018, e perché la controinteressata appellata si sarebbe attivata tardivamente per richiedere le informazioni mancanti, in violazione del principio di autoresponsabilità e senza utilizzare il soccorso istruttorio successivamente disposto dal Ministero dell’interno, né sarebbe configurabile alcuna facoltà generale di proroga residuale rispetto alle ipotesi doverose previste dall’art. 92 d.lgs. n. 36/2023.

11.1. Secondo il disciplinare (art. 10):

- l’offerta è corredata, a pena di esclusione, da una garanzia provvisoria che “al fine di favorire la massima partecipazione, nonché di semplificare gli adempimenti che gli operatori economici devono assolvere” la S.A. ha ritenuto di ridurne, ai sensi dell’art. 106, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, nella misura dell’1% del valore complessivo della procedura (€ 43.044.245,86) e di quantificarla in € 430.442,45;

- la garanzia provvisoria è costituita, a scelta del concorrente sotto forma di cauzione o di fideiussione.

11.2. Tanto premesso, nonostante ai sensi dell’art. 106, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 “la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione” e ai sensi del comma 2 “la cauzione è costituita presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente”, la lex di gara era mancante dell’indicazione degli estremi del conto presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria.

Come condivisibilmente evidenziato dal giudice di primo grado, la mancata conformità della lex di gara alle previsioni del bando - tipo dell’ANAC - secondo cui la S.A. deve integrarne il contenuto indicando gli estremi del conto presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria -, nonché alla circolare della Ragioneria dello Stato n. 27 del 6 novembre 2018 - secondo cui le amministrazioni “che richiedono la prestazione di garanzie a diverso titolo” devono “fornire alla propria utenza le informazioni necessarie da inserire nella disposizione di bonifico, per consentire l’individuazione puntuale dei singoli versamenti e la causale per la quale sono stati effettuati”-, ha determinato una violazione del principio del clare loqui .

11.3. Ne è disceso, quindi, che il RTI Bai, una volta avuta la certezza di non poter prestare la garanzia provvisoria mediante fideiussione, ha avuto la necessità di farlo tramite deposito cauzionale e ha, pertanto, richiesto, prima della scadenza del termine per presentare offerta, che gli fossero comunicate le modalità di costituzione dello stesso, attesa la evidente lacuna della legge di gara.

Alla luce delle dette circostanze appare, pertanto, del tutto condivisibile l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui il “ completamento della clausola del bando relativa alle modalità di costituzione della garanzia provvisoria non è, pertanto, un “chiarimento”, bensì un intervento in autotutela volto a correggere l’originaria lacuna presente nella documentazione di gara” , così come quella che, a fronte di una simile richiesta – volta a sanare l’oggettiva incompletezza del disciplinare di gara sulle modalità di prestazione della garanzia provvisoria imputabile alla S.A. e non ovviabile con una autonoma ricerca da parte del concorrente sul sito dell’amministrazione – sarebbe stato legittimo il “differimento di pochi giorni del termine per la presentazione delle offerte” coerentemente “con i principi generali in materia di proroga dei termini di gara” , pur senza inserire la detta integrazione postuma tra le modifiche significative ai documenti di gara di cui all’art. 92, comma 2, lett. b), del d.lgs. 36/202, qualificandola come proroga doverosa.

11.4. Appaiono, infine, non condivisibili sia il richiamo al principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, atteso che si versa in un’ipotesi di oggettiva incompletezza del disciplinare di gara sulle modalità di prestazione della garanzia provvisoria integralmente imputabile alla S.A., che la dedotta tardività della richiesta di informazioni sulle modalità di costituzione del deposito cauzionale, essendo tale necessità insorta solo a fronte della impossibilità di avvalersi della fideiussione per prestare la garanzia richiesta.

Né, infine, appare pertinente l’eccepita mancata utilizzazione del soccorso istruttorio attivato dal Ministero atteso che con la nota del 21 gennaio 2025 l’amministrazione aveva precisato che la carenza della garanzia avrebbe potuto essere sanata solo con documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte e che è pacifico che il RTI avrebbe costituito il deposito cauzionale in data successiva alla presentazione delle offerte.

12. Per le esposte ragioni l’appello deve essere respinto.

13. La peculiarità della vicenda induce il Collegio a ritenere esistenti giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2026 con l'intervento dei magistrati:

NO FA, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

RI EL, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RI EL	NO FA

IL SEGRETARIO