Pubblicato il 15/01/2025

N. 00331/2025REG.PROV.COLL.

N. 06017/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6017 del 2024, proposto dal Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del Ministro pro tempore , e dall’Ufficio Scolastico Regionale Campania, in persona del Direttore pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

AB Di Lauro, rappresentata e difesa dagli avvocati Anna Polito e Leonardo Sagnibene, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 3005/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AB Di Lauro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2024 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Valentina Fico e l’avvocato Leonardo Sagnibene;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Ministero dell’Istruzione e del Merito e l’Ufficio Scolastico Regionale Campania impugnano la sentenza di cui in epigrafe, con la quale il Tar della Campania ha accolto il ricorso per l’ottemperanza, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla odierna appellata per ottenere l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale di Napoli, Sezione Lavoro, n. 5040 del 28 luglio 2023, notificata in pari data e divenuta irrevocabile, e, inoltre, la declaratoria di nullità per violazione ed elusione del giudicato, ai sensi e per gli effetti dell'art. 114, comma 4, lett. b), del c.p.a., del decreto ministeriale prot. n. 54663 del 22 novembre 2023, nella parte in cui si è disposto il depennamento del suo nominativo dalla graduatoria di merito del concorso a dirigente scolastico bandito con D.D.G. del 13 luglio 2011.

2.- La vicenda contenziosa trae origine dall’aspirazione della ricorrente ad essere assunta a tempo indeterminato in qualità di dirigente scolastico, in considerazione della sua partecipazione alla prefata procedura concorsuale.

Esclusa dal reclutamento per mancato superamento delle prove preselettive, la ricorrente proponeva ricorso unitamente ad altri concorrenti, e in via cautelare veniva ammessa con riserva a sostenere le prove scritte.

A seguito di riassunzione del giudizio dinanzi a giudice competente, il Tar del Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 915/2017, annullava la graduatoria nella parte in cui non contemplava coloro che avessero superato le prove scritte e orali. Detta sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con la sentenza n. 6174/2020, con la motivazione che “ la trasformazione della graduatoria del concorso oggetto di contenzioso in graduatoria ad esaurimento (per effetto del combinato intervento dell’art. 17, comma 1-bis, d.l. 104/2013, convertito nella l. 128/2013 e, per la Regione Campania, della determina del direttore generale dell’Ufficio scolastico regionale per la Campania, Direzione generale, Ufficio V, dirigenti scolastici prot. n. AOODRCA.9248 del 18 dicembre 2014), ha determinato anche la superfluità del test preselettivo, peraltro mai considerato ai fini della individuazione della professionalità dei candidati, con conseguente legittimità della permanenza nella graduatoria finale di quei candidati che, seppur ammessi con riserva per effetto del noto decreto cautelare emesso dal T.A.R. per la Campania, abbiano superato positivamente le prove scritte ed orali previste nel bando di concorso ”.

Dapprincipio, con il decreto n. 12263/2021, l’Ufficio Scolastico Regionale Campania dava esecuzione alla sentenza e integrava la graduatoria con l’inserimento a pettine dei ricorrenti, tra cui l’odierna istante, collocatasi al posto 627-bis, con un punteggio complessivo di 66,10 punti.

Senonché, con la successiva nota prot. n. 21159 del 9 giugno 2021, l’amministrazione comunicava che l’organico della Regione Campania era saturo e che, pertanto, l’affidamento dell’incarico e la sottoscrizione del relativo contratto di lavoro a tempo indeterminato sarebbero stati subordinati al futuro reperimento di posti vacanti e disponibili.

Avverso tale nota insorgevano gli originari ricorrenti, ivi compresa l’odierna istante, lamentando la violazione del giudicato così formatosi, in quanto la scelta dell’Ufficio Scolastico Regionale di procedere all’assunzione al verificarsi di nuove disponibilità di posti avrebbe comportato l’inserimento “in coda”, e non “a pettine”, adducendo, inoltre, il loro diritto ad essere inseriti in graduatoria a far data dalla sua prima pubblicazione, e dunque con il riconoscimento della piena anzianità giuridica corrispondente alla posizione ricoperta in graduatoria, al pari di tutti gli altri vincitori.

La sentenza del Tribunale di Napoli, n. 5040 del 28 luglio 2023, riconosceva il diritto della ricorrente ad essere assunta sul contingente di nomine approvato per l’anno scolastico in corso, ivi comprese le ex art. 1, comma 978, legge n. 178/2020, con decorrenza retrodatata dal 1° settembre 2020.

Il successivo 9 agosto 2023, su invito dell’Ufficio Scolastico Regionale, la ricorrente ha presentato domanda di interregionalità per l’a.s. 2023/2024, per andare a ricoprire uno dei posti vacanti e disponibili nella Regione Veneto, espressamente precisando che tale domanda non costituiva in alcun modo acquiescenza all’operato amministrativo, né tantomeno rinuncia a valersi dei diritti riconosciuti dai giudicati amministrativi e civili a lei favorevoli, con la conseguenza della piena permanenza del suo interesse ad essere definitivamente assunta in una sede di servizio situata nella Regione Campania, per la quale era stata presentata originariamente domanda.

Senonché, a quel punto, dopo averla collocata nella Regione Veneto, le Amministrazioni intimate ritenevano che la ricorrente non avesse null’altro a pretendere, essendo stata integralmente soddisfatta nella sua pretesa ad essere assunta in un posto di funzione dirigenziale, per giunta a sua domanda, avendo ella spontaneamente partecipato alla interregionalità, con conseguente depennamento del suo nominativo dalla graduatoria concernente l’originario concorso cui aveva partecipato.

Da qui l’odierno ricorso per esatta ottemperanza e per la declaratoria di nullità del detto depennamento.

3.- Accogliendo il ricorso e i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente, l’adito Tar della Campania ha ritenuto illegittimo l’operato delle Amministrazioni, in quanto “ l’avversato depennamento dalla graduatoria collide patentemente con la portata conformativa della sentenza ottemperanda che, proprio sulla base dell’esito della precedente selezione concorsuale e sull’utile collocamento della medesima, acclarava il suo diritto alla conseguente immissione in ruolo ”.

4.- Appellano la sentenza il Ministero dell’Istruzione e del Merito e l’Ufficio Scolastico Regionale della Campania, deducendo, in buona sostanza, che il primo giudice avrebbe errato a non qualificare la domanda di interregionalità proposta dalla ricorrente quale atto di rinuncia agli effetti favorevoli derivanti dai precedenti giudicati, avendo ella definitivamente soddisfatto il suo primario interesse ad essere assunta in ruolo, per giunta in una sede di servizio da lei personalmente scelta nella speciale procedura di interregionalità (Veneto), in alternativa a quella (Campania) indicata nella procedura concorsuale ordinaria (primo motivo).

Inoltre, con secondo motivo di appello, essi lamentano l’ingiustizia della sentenza sotto il profilo della impossibilità oggettiva di immettere la ricorrente nel ruolo della Regione Campania, non essendovi posti vacanti e disponibili da assegnarle secondo l’ordine di graduatoria.

Infine, con ultimo motivo, ritengono sia ingiusto il riconoscimento della sussistenza dei presupposti per la concessione della penalità di mora.

4.- Si è costituita in giudizio la ricorrente in primo grado, instando per il rigetto del gravame.

5.- Alla udienza in camera di consiglio del 19 novembre 2024, la causa è passata in decisione sulla previa discussione delle parti.

6.- L’appello è infondato.

6.1.- Il giudicato amministrativo rappresentato dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 6174/2020 ha definitivamente acclarato il diritto della ricorrente a essere inserita nella graduatoria definitiva concernente la procedura di reclutamento dei dirigenti scolastici indetta con D.D.G. del 13 luglio 2011: “ la trasformazione della graduatoria del concorso oggetto di contenzioso in graduatoria ad esaurimento (per effetto del combinato intervento dell’art. 17, comma 1-bis, d.l. 104/2013, convertito nella l. 128/2013 e, per la Regione Campania, della determina del direttore generale dell’Ufficio scolastico regionale per la Campania, Direzione generale, Ufficio V, dirigenti scolastici prot. n. AOODRCA.9248 del 18 dicembre 2014), ha determinato anche la superfluità del test preselettivo, peraltro mai considerato ai fini della individuazione della professionalità dei candidati, con conseguente legittimità della permanenza nella graduatoria finale di quei candidati che, seppur ammessi con riserva per effetto del noto decreto cautelare emesso dal T.A.R. per la Campania, abbiano superato positivamente le prove scritte ed orali previste nel bando di concorso ”.

6.2.- Il giudicato civile costituito dalla sentenza del Tribunale di Napoli, n. 5040 del 28 luglio 2023, ha invece definitivamente riconosciuto il diritto della ricorrente ad essere assunta sul contingente di nomine approvato per l’anno scolastico in corso, ivi comprese le nomine ex art. 1, comma 978, legge n. 178/2020, con decorrenza retrodatata dal 1° settembre 2020.

6.3.- Ritiene il Collegio che non sussistono elementi concreti e oggettivi sulla base dei quali potersi ragionevolmente ritenere che la ricorrente, solo per avere partecipato ad una procedura di interregionalità per ricoprire una sede in quel momento vacante e disponibile, abbia irrevocabilmente e definitivamente rinunciato agli effetti favorevoli derivanti dai giudicati ottenuti nel corso di molti anni (la indizione della procedura risale al 2011, la sentenza del giudice amministrativo è stata pronunciata nel 2020, infine, quella del giudice civile, al 2023).

Più in particolare, la domanda di interregionalità che è stata soddisfatta dall’Amministrazione, riguarda la assegnazione a quella specifica sede vacante e disponibile, e non è idonea a determinare la cessazione della materia del contenere, che, com’è noto, si verifica solo quando è stata integralmente soddisfatta la pretesa attorea alla base del ricorso.

In disparte la disomogeneità tra il bene della vita cui la ricorrente aspira per il suo legittimo collocamento in graduatoria (sede in Campania) e quello assegnato sulla base della procedura di interregionalità (sede in Veneto), va anche rilevato che in nessuna parte della normativa concernente la procedura speciale di interregionalità è stato previsto che la partecipazione a quella specifica procedura comportasse rinuncia ad ogni diritto pregresso, con la conseguenza che non può ritenersi che vi sia stato un comportamento acquiescente della ricorrente rispetto all’operato dell’Amministrazione, ovvero che la stessa abbia consapevolmente e intenzionalmente rinunciato all’inserimento e al posizionamento nella graduatoria del 2011, utile ai fini dell’assunzione come dirigente scolastico nella Regione Campania.

Seppur è vero, infatti, che la rinuncia non esige, di per sé, l’utilizzo di formule sacramentali, è anche vero che, sul piano esegetico, devono sussistere oggettivi, specifici e inequivoci elementi di fatto sulla base dei quali ritenere che il soggetto abbia effettivamente rinunciato ai beni e diritti presenti nel suo patrimonio.

Nulla di tutto questo si evince nel caso all’esame, potendosi anzi solo apprezzare la buona intenzione della ricorrente di accettare una sede provvisoria in Veneto, nel frattempo che si liberi una sede utile per lei in Campania.

Alla luce di ciò, il primo motivo di appello va quindi respinto.

6.4.- Pure da respingere è il secondo motivo, che lamenta la oggettiva impossibilità di dare esecuzione al giudicato.

Ad avviso del Collegio tale impossibilità non sussiste affatto, dovendo l’Amministrazione semplicemente attendere che si renda disponibile una sede in Campania, e così assegnarla alla ricorrente sulla base del suo legittimo posto ricoperto in graduatoria, senza depennarla anzitempo senza ragione.

Sulla base del giudicato civile, infatti, non è infatti imposto all’Amministrazione di occupare la ricorrente in soprannumero, sussistendo difatti per legge specifici vincoli di bilancio alle assunzioni, ma si tratta solo di attendere che sia pubblicata la prima sede utile nella Regione Campania, e così assegnarla alla ricorrente, nel rispetto della graduatoria e secondo l’anzianità giuridica fissata dal giudice civile (1° settembre 2020).

Del resto, il giudicato civile, nel dispositivo, non ordina all’Amministrazione di assumere in soprannumero, ma precisa anzi che l’assunzione dovrà avvenire sul contingente di nomine approvato per l’anno scolastico, ivi comprese le sedi vacanti e disponibili ex art. 1, comma 978, legge n. 178/2020.

6.5.- Va invece accolto il terzo motivo di appello concernente la condanna al pagamento della penalità di mora.

L’adito Tar ha quantificato l’ astreinte nella misura di € 50,00 per ogni giorno di ritardo a decorrere dal decorso del termine di 60 giorni assegnato all’amministrazione per provvedere, prevedendo che il pagamento della stessa cesserà all'atto dell'eventuale insediamento del commissario ad acta o al giorno dell’adempimento al giudicato, sia pure tardivo, da parte dell’amministrazione, anche laddove si sia insediato l’ausiliario.

Quale limite massimo della penalità di mora, ha fissato il Tar l’importo di € 10.000,00 (diecimila/00), attesa la necessità di individuare una soglia-limite oltre la quale l’ astreinte perderebbe la propria funzione compulsoria per divenire, invece, fonte di sproporzionata e iniqua locupletazione del privato in danno della controparte (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 7/2019).

Ritiene infatti il Collegio che, essendo necessario verificare se ci siano effettivamente sedi di servizio in Campania assegnabili alla ricorrente secondo l’ordine di graduatoria, non ha senso disporre il pagamento a carico delle Amministrazioni intimate di penalità di mora prima che si sia certi che si possa rieditare l’azione amministrativa nel senso auspicato dalla ricorrente.

7.- Pertanto, in conclusione, mentre vanno respinti i primi due motivi di appello, riaffermandosi il diritto della ricorrente a permanere in graduatoria e a vedersi assegnata alla prima occasione utile la sede di servizio in Campania, va di contro accolto il terzo motivo e quindi escluso il pagamento della penalità finché non si sia certi che la sede assegnabile alla ricorrente effettivamente sussista.

8.- Resta fermo che la ricorrente, ove si appurasse che tale sede esiste, può riproporre nuovamente ricorso per l’ottemperanza, chiedendo in quel caso la corresponsione della penalità di mora per il ritardo.

9.- Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi, attesa la complessità delle questioni trattate e la necessità della riedizione del potere.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, e lo respinge per il resto.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO